Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00211/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 219/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: DELFINA UNO, S.L. y S. ROMÁN ALCASAN, S.L.

Procuradora: Dª Sara Carrasco Machado

Letrado: D. Fernando Rufart Tortuero

Parte recurrida: Dª Clemencia

Procurador: D. Jacinto Gómez Simón

Letrado: José A. Delgado Cifre

SENTENCIA Nº 211/2011

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 219/09 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiséis de enero de dos mil diez.

Han comparecido en esta alzada las demandadas apelantes, DELFINA UNO, S.L. y S. ROMÁN ALCASAN, S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Carrasco Machado y asistidas del Letrado D. Fernando Rufart Tortuero, así como la demandante apelada Dª Clemencia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacinto Gómez Simón y asistida del Letrado D. José A. Delgado Cifre.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Clemencia , contra DELFINA UNO, S.L. y S. ROMÁN ALCASAN, S.L., por lo que debo declarar y declaro la disolución judicial de las sociedades demandadas con todos los efectos legales inherentes y la apertura del periodo de liquidación, debiendo verificarse el nombramiento de liquidador judicial en ejecución de sentencia a falta de acuerdo entre los socios; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de junio de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos relevantes en relación a la acción ejercitada, no controvertidos y que toma en consideración la sentencia recurrida son los siguientes:

a) El capital social de la mercantil DELFINA UNO, S.L. se encuentra dividido en 479.000 participaciones, siendo la demandante propietaria de una participación, D. Romualdo propietario de otra participación y ambos copropietarios de las restantes 478.998 participaciones.

b) El capital social de S. ROMAN ALCASAN, S.L. se encuentra dividido en 479.006 participaciones, siendo la sociedad DELFINA UNO, S.L. titular de 479.000 participaciones y D. Romualdo y Dª Clemencia propietarios en proindiviso de las otras seis participaciones.

c) El Consejo de Administración de DELFINA UNO, S.L. estaba integrado por tres miembros (Dª Clemencia , D. Romualdo y Dª Purificacion ), habiendo fallecido Dª Purificacion en fecha 25 de septiembre de 2005.

d) Mediante acuerdo de fecha 6 de enero de 2006, D. Romualdo fue nombrado administrador único de la sociedad DELFINA UNO, S.L. si bien dicho acuerdo ha sido anulado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2009 , cuya firmeza no consta.

La demanda interpuesta por Dª Clemencia solicitaba la disolución de las entidades DELFINA UNO, S.L. y S. ROMÁN ALCASAN, S.L. por la paralización de los órganos sociales resultando imposible su funcionamiento e imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social

La Sentencia dictada en la primera instancia resultó estimatoria de la pretensión. Considera el Ilmo. Sr. Magistrado a quo que nos encontramos ante dos compañías de carácter familiar cuyo capital está repartido entre dos hermanos el cincuenta por ciento. Aprecia la existencia de divergencias irreconciliables que se desprenden del mismo procedimiento de impugnación de acuerdos sociales promovido con anterioridad por la demandante y que concurre una situación de bloqueo sin que el hecho de que la sociedad disponga provisionalmente de administrador obste para dar lugar a una situación de bloqueo de la Junta general. Considera la sentencia igualmente procedente el nombramiento de liquidador judicial a falta de acuerdo de los socios y teniendo en cuenta que se produce una situación de bloqueo que justifica dicho nombramiento.

SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba porque la simple existencia de un procedimiento de impugnación de acuerdos no es motivo suficiente para apreciar unas supuestas divergencias irreconciliables de los socios, basando la actora la causa de disolución en dos hechos claramente transitorios y no permanentes como unas medidas cautelares y el fracaso de una Junta no celebrada a la que el otro socio no pudo acudir. Consecuentemente con lo expuesto entiende la parte apelante que no cabe el nombramiento de liquidador judicial, ya que es posible su nombramiento en junta.

La parte apelada, en su escrito de oposición, reitera la trascendencia del procedimiento de impugnación de acuerdos y de las medidas cautelares, la falta de aprobación de cuentas y la existencia de otro procedimiento que enfrenta a las partes en relación a una finca de la que los socios son copropietarios. Por cuanto se refiere al nombramiento de liquidador destaca que de la mera lectura del fallo de la sentencia recurrida se desprende que el nombramiento judicial solo se efectuará a falta de acuerdo entre los socios, de manera que no se priva a los socios de la facultad de decidir y solo se acude al nombramiento judicial de modo supletorio.

Para analizar la cuestión controvertida hemos de referirnos al procedimiento de impugnación de acuerdos sociales que con el núm. 520/2007 se ha sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid. En dicho procedimiento se solicitaba la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las Juntas generales y universales de la mercantil DELFINA UNO, S.L. celebradas los días 30 de junio de 2004, 30 de junio de 2005, 6 de enero de 2006 y 30 de junio de 2006 y la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las Juntas generales y universales de S. ROMAN ALCASAN, S.L. de fecha 30 de junio de 2004 , 30 de junio de 2005 , 6 de enero de 2006 y 30 de junio de 2006 . El motivo en el que se sustentaba la nulidad de los acuerdos es en el hecho de no haber participado en dichas juntas Dª Clemencia , siendo falsificada su firma por el administrador D. Romualdo y en haber dispuesto de fondos de la sociedad desde el 31 de agosto de 2006 al 7 de septiembre de 2007 por importe de unos ciento quince mil euros. En la Junta de la sociedad DELFINA UNO, S.L. de 6 de enero de 2006 se nombró nuevo administrador único a D. Romualdo y, a su vez, se le designó como representante de la sociedad en su cargo de administrador único de S. ROMÁN ALCASAN, S.L. Así consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de fecha 27 de noviembre de 2009 , estimatoria de la nulidad de los acuerdos impugnados (ff. 230 a 233) y en el acta de la citada Junta de fecha 6 de enero de 2006 (ff. 71 a 74).

El auto relativo a las medidas cautelares acordó la suspensión de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas generales de DELFINA UNO, S.L. y S. ROMAN ALCASAN, S.L. (ff. 92 a 94).

Las diferencias existentes entre los dos socios que controlan las sociedades cuya disolución se interesa se mantuvieron en todo momento, como se desprende de la comunicación enviada por Dª Clemencia de fecha 19 de diciembre de 2008 (ff. 157 y 158), que reprocha la falta de justificación de pagos y de constancia de la situación administrativa y contable de las empresas, reclamando determinada documentación, añadiendo lo siguiente: "[.] si Romualdo no quiere respetar mis derechos y compartir conmigo la documentación de las empresas que de forma incomprensible lleva años escondiendo, habrá que solicitar al Juzgado el nombramiento de un interventor e instar la disolución de las mismas".

El letrado de Dª Clemencia , con fecha 12 de enero de 2009, remitió en su nombre una comunicación a D. Romualdo (f. 159), a fin de convocarle a la celebración de una Junta para proceder a acordar la disolución de las sociedades en las que ambos participan, a la que finalmente no asistió D. Romualdo .

Los socios enfrentados han instado también sendas demandas por las que ejercitan la acción de división de cosa común en relación a una finca situada en Santander de la que ambos son propietarios junto con la sociedad S. ROMAN ALCASAN, S.L. (ff. 258 a 281).

Lo expuesto muestra la existencia de diferencias irreconciliables entre los socios, sin que pueda esperarse la posibilidad de adopción de acuerdo alguno de ningún género y menos aquellos que resultan relevantes para el normal funcionamiento de la sociedad, como los relativos a la aprobación de las cuentas sociales. Ni siquiera hay expectativa de que una Junta llegue a celebrarse.

Por otra parte estas diferencias se proyectan entre dos socios que participan directa o indirectamente en el control respectivo del cincuenta por ciento de cada sociedad por lo que llega a producirse una situación de bloqueo. Para que concurra la causa de disolución invocada no es preciso que se llegue a intentar la convocatoria de sucesivas juntas cuando los socios o alguno de ellos, incluso aunque su actuación se considerase obstructiva, muestran una total desafección, sin visos de poder adoptarse acuerdo alguno.

Lo único relevante en orden a la declaración de disolución es que se constate la paralización, de manera que incluso resulta improcedente buscar responsables del enfrentamiento y vincular la procedencia o no de la disolución a la imputabilidad de dicho enfrentamiento. La causa se fundamenta en la desaparición de la affectio societatis, entendido como desenvolvimiento de su objeto en el marco del contrato societario, por más que se continúe desarrollando alguna actividad, teniendo en cuenta además que la actividad empresarial exige la exteriorización de la voluntad social para poder cumplir tanto su fin como sus diferentes objetivos ( STS de 10 de junio de 1.999 ).

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del precepto invocado los supuestos de patente hostilidad entre los socios que impiden la gestión y adopción de acuerdos sociales. En este sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1995 que sienta la doctrina siguiente: "Esta mención que se hace de la paralización de los órganos sociales como causa de disolución de la sociedad, es el criterio que desde antiguo viene manteniendo la doctrina jurisprudencial, siendo señera a este respecto la citada sentencia de 15 de febrero de 1982 , que resume la doctrina sentada en las de 3 de julio de 1967 ; 25 de octubre de 1963 y 18 de enero y 13 de febrero de 1962 . La doctrina queda expuesta de la siguiente forma: "si en una Sociedad de Responsabilidad Limitada, integrada solo por dos socios, con igual participación e idénticas facultades de administración, al surgir desacuerdos entre los mismos podía acordarse su disolución, imperada por uno de los socios con la oposición del otro, llegando a la conclusión afirmativa, y ello por cuanto, ante tan encontradas posturas, no podía adoptarse ninguna decisión que permitiera el desarrollo del fin social"; siendo igualmente manifestación de la misma las Sentencias de 2 de marzo de 1998 y de 7 de abril de 2000 que, en la línea expuesta, consideran como legítima causa de disolución la situación de discrepancia y hostilidad entre los socios que impide adoptar acuerdos sociales y gestionar la sociedad.

Y la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000 , en relación a la actuación obstructiva de algún socio, establece lo siguiente:

"Lo resuelto por la sentencia aquí recurrida (en plena coincidencia con la de primer grado) está en total concordancia con la doctrina que, para supuestos similares, tiene proclamada esta Sala (Sentencias de 3 de julio de 1967 , 5 de junio de 1978 , 25 de julio de 1995 ), el espíritu de cuya doctrina (aunque dictada para supuestos en que los dos únicos socios tenían iguales participaciones sociales) es igualmente aplicable a aquellos casos en el que, como aquí nos ocupa, aunque las participaciones sociales de los dos únicos socios no sean iguales, la labor obstruccionista de uno de ellos, por la patente hostilidad existente entre ambos, impida la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales para cuya aprobación se exige un «quorum» especial o cualificado (aumento o reducción del capital social, prórroga de la duración de la sociedad, fusión o transformación de la misma, su disolución o la modificación de la escritura social), con la consiguiente paralización del funcionamiento de los órganos sociales y la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social".

TERCERO. Con independencia de las vicisitudes del procedimiento de impugnación de acuerdos promovido por Dª Clemencia y de las medidas cautelares adoptadas, lo cierto es que ante una situación de patente enfrentamiento entre los socios se encuentra justificado que, de no existir acuerdo, se proceda al nombramiento judicial de liquidador, evitándose así que por la eficacia o ineficacia de las medidas cautelares y dado que la resolución dictada en los autos principales no ha adquirido firmeza, lo que no consta, pudiéndose alcanzar eventuales e inciertos resultados, cualquiera de los socios quede inerme ante la actuación del que ostente el cargo de liquidador, generándose nuevos conflictos. De este modo se ha admitido que el apartado tercero del art. 110 LSRL , ante el bloqueo de la Junta, permita el nombramiento judicial del liquidador, siempre que no exista acuerdo de los socios ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 15ª, de 18 de octubre de 2007 y 26 de febrero de 2009 ). Como señala la última de las resoluciones citadas, "la previsión estatutaria [.] de que los administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo que la junta hubiese designado otros al acordar la disolución, no queda contradicha con la pretensión de nombramiento judicial de un liquidador en los casos, como el de autos, en que existe un bloqueo social, pues, precisamente, esa pretensión judicial lo que trata de evitar es que la aplicación automática de dicho precepto estatutario (que no difiere del legal) haga ilusoria la objetividad con que debe predicarse el proceso de liquidación social. Tanto el precepto estatutario como el legal, no resultan previsiones idóneas o aptas para solventar patologías como las que derivan de una situación de bloqueo social como la existente en la sociedad demandada."

CUARTO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DELFINA UNO, S.L y S. ROMAN ALCASAN, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.