Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 146/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00211/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 146/11

Asunto: ORDINARIO 669/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.211

En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimientos ordinario 669/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 146/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Aquilino representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO y asistido por el Letrado D. JUAN OLEGARIO GIL GARCIA, y como parte apelado-demandante: COMERCIAL SENRA SL, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GONZÁLEZ CUENCIA; D. Demetrio en rebeldía, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 28 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sra. Angulo en la representación acreditada, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a D. Demetrio y D. Aquilino a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 27565,67 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda, en los términos de los artículos 1100, 1101 y 1108 del código civil ; y los de mora procesal del artículo 576 de la vigente lec desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Aquilino, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Aquilino se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 669/09 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que lo condenó como responsable de la deuda contraída con la entidad actora en calidad de administrador de Construcciones Darrocha S.L. Sustenta su recurso en que no ha sido un administrador negligente porque no ha desempeñado esta función en la medida que no sabía que había sido designado administrador aún a pesar de haber acudido a la notaría para otorgar la escritura en la que se designaba como tal pero lo hizo en virtud de un engaño urdido por su hermano que le había referido que era necesario realizarlo pos constituir un trámite necesario para pasar a ser contratado como autónomo por la empresa y sin ser consciente de lo que ello implicaba dado su nulo entendimiento sobre cuestiones societarias. Ha sido contratado como autónomo ese mismo día hasta agosto de 1999 en que por discrepancias con su hermano cesa en toda relación con "Construcciones Darrocha S.L. hasta el 9 de febrero de 2004 cuando vuelve a prestar servicios como trabajador fijo hasta 14 de octubre de 2006. En el tiempo intermedio trabajó para otras empresas. Ha de considerarse que la prueba del error es muy difícil salvo por medios indirectos. No se le puede exigir la responsabilidad como administrador si no tenía constancia de sus obligaciones como tal.

SEGUNDO.- Presupuestos para la viabilidad de la acción del art. 105.5 LSRL .- Establece el art. 105.5 de la LSL, en su redacción anterior a la Ley 19/2005, que: «El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales». Dicho precepto , pues, no hace sino reiterar lo que ya disponía al efecto el art. 262.5 LSA .

Dicha responsabilidad no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria sino que, se trata de una responsabilidad legal de carácter sancionatorio que la norma hace recaer sobre los administradores de la sociedad cuando aquellos, ante la realidad de una causa de disolución que afectara a la persona jurídica, incumplieran los específicos deberes que los textos legales les imponen en orden a asegurar la sujeción al procedimiento de verificación de la disolución social y consistentes en la obligatoriedad de convocatoria de la Junta General y, en su caso, en el deber de instar judicialmente la disolución del ente social. En este caso, el acreedor sólo tendrá que acreditar la causa objetiva de disolución y la falta de convocatoria de la Junta por parte de los administradores. Por tanto, la responsabilidad solidaria de los administradores que establecen los arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSL , deriva de una conducta pasiva de éstos, que no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como una sanción por el incumplimiento de una obligación legal; de ahí que, producido éste, los acreedores sociales puedan exigir el pago de la deuda no sólo a su deudor (la sociedad) sino también en forma solidaria a cualquiera de los sujetos responsables de aquel incumplimiento (los administradores).

Según hemos declarado en Sentencias de 22 diciembre 2005, de 2 diciembre 2002, que reitera lo ya expuesto en la anterior de Sentencia de 16 mayo 2000 , establece las notas que caracterizan la responsabilidad proclamada en los arts. 105 de la LSRL y 262.5 de la LSA son las siguientes:

a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad "ex lege", impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad , la de los administradores , que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla , en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL, es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

Por tanto, los administradores están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo , están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso o a solicitar judicialmente la disolución, en un segundo plazo de dos meses desde que se celebró o se debió celebrar la junta (por tanto, pueden pasar cinco meses: dos meses , más un mes al menos para la convocatoria, -art. 97 -, más otros dos), o cuatro meses y quince días en las limitadas. Concurriendo estos presupuestos legales, el derecho impone al administrador incumplidor de sus deberes una obligación de responder , vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales.

TERCERO.- Como no deja de repetirse en la doctrina jurisprudencial, no resulta preciso para el éxito de esta singular acción, -y a diferencia de lo que sucede en el marco de otras acciones de responsabilidad, de naturaleza indemnizatoria, como las de los arts. 134 y 135 TRLSA art.134 E.D.L. 1989/15265 art.135 EDL 1989/15265, la acreditación de la relación de causalidad entre no disolución y daño patrimonial. Sin embargo, es también sabido cómo en los últimos años sigue evolucionando la doctrina de la Sala Primera, que va introduciendo matices en la doctrina de la responsabilidad objetiva , aproximando la responsabilidad a los cánones de la responsabilidad civil, de naturaleza indemnizatoria. Camino que vino marcado por la conocida Sentencia de pleno de 28 de abril de 2006 (a la que siguieron otras posteriores). En esta línea de interpretación, la Sentencia de 20 de febrero de 2007 (Ponente Sr. Xiol) expresamente califica la responsabilidad por deudas como una "responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad". La Sentencia exige la concurrencia de negligencia en el administrador, de suerte que "se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad , o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad". Con cita de la Sentencia de 20 de julio de 2001, afirma que el rigor de la responsabilidad por deudas "no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260. ,1.4, ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores".

Claro exPonente de esta evolución es la Sentencia de 14 de mayo de 2009, Ponente Sr. Montés, y la S.T.S. de 12 de febrero de 2010 (pte. Sr. Corbal) que acepta que para la exigencia de responsabilidad puedan considerarse otros factores de índole subjetiva, en referencia a la intención de los administradores de llevar a cabo medidas de reflotamiento de la empresa: " Es cierto que la doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA (entre otras, SS. 20 de julio de 2.001 y 4 de febrero de 2.009 ). Pero en el caso de resultado negativo la jurisprudencia ha venido exigiendo para poder exonerar la demostración de una acción significativa para evitar el daño ( SS. 28 de abril de 2.006, 20 de noviembre de 2.008, 1 de junio de 2.009 , entre otras)." La misma Sentencia insiste en que para declarar la responsabilidad de los administradores por tal motivo no se exige el elemento de la culpa , si bien de forma matizada: "El argumento de la resolución recurrida desconoce la doctrina jurisprudencial reiterada de que no se requiere la concurrencia del reproche culpabilístico ( SS., entre otras, 28 de abril y 26 de mayo de 2.006, 20 de noviembre de 2.008, 1 de junio de 2.009 ), lo que debe entenderse sin perjuicio de que determinadas conductas en determinadas circunstancias, como se expuso, pueden dar lugar a una exoneración de responsabilidad, paliando los efectos de lo que se ha llegado a calificar como modalidad de responsabilidad objetiva o "quasi objetiva ". Resulta también de interés la ST.S. 12.3.2010 , que califica la responsabilidad que ocupa como una "responsabilidad de carácter abstracto y formal". Por fin, descartando el carácter sancionador de la norma, puede verse la STS de 30 de junio de 2010, ponente Sr. Gimeno- Bayón.

Por tanto, puede afirmarse que, sea o no una responsabilidad cuasi objetiva, la obligación surge del incumplimiento de los deberes legales, y como todo incumplimiento, debe de ser imputable al deudor.

Pues bien adelantemos ya que en el caso , concurriendo los presupuesto que la LSRL prevé para la viabilidad de la acción que se reflejan con minuciosidad y acierto en la instancia a que hemos hecho referencia anteriormente, los cuales no se cuestionan como tales en recurso, resulta que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del comPonente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

El Juzgador a quo ha considerado como fundamento de la condena varios elementos , por un lado que el apelante se desentendió completamente de las obligaciones de administrador, cargo que era libremente renunciable no cupiendo que sea equiparable la situación de desentendimiento general con una especie de renuncia tácita al cargo a efectos de exoneración de responsabilidad, mientras el cargo esté vigente tiene las obligaciones generales de diligencia que le impone la Ley, entre ellas la de convocar la junta general para acordar la disolución o capitalización de la misma porque de no ser así bastaría con alegar el desconocimiento para que se frustrara la finalidad de la norma que no es otra que la protección del crédito y del tráfico mercantil. Era compatible el cargo de administrador con el de trabajador por cuenta ajena en otras empresas entre los años 2004, no hallándose exonerado por ello de sus obligaciones.

Lo cierto que es que tales argumentos se le presentan a la Sala como irrefutables y en correcta valoración de la prueba practicada, ya que la consideración en que otros empleados de la mercantil deudora - que declararon como testigos - tenían al apelante no empece para que este como administrador cumpliera sus obligaciones. Es más, entra en lo posible la circunstancia de que hubiera sido engañado por su hermano, el otro administrador solidario demandado en este pleito, pero ello no pasa de ser una mera alegación sin sustento alguno frente al contenido de la escritura pública en la que se le designa como tal , es más, no podemos sino concluir con que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, de tal manera que nada impedirá al demandado ejercer las acciones que crea que le asisten frente a quien, según él , le ha "colocado" en el puesto de manera nominal (según él sostiene) originando que frente a terceros deba responder. Mientras tanto, lo cierto es que en modo alguno puede considerarse con la prueba que se propuso es estos autos , únicamente la testifical -ya hemos dicho que trabajar por cuenta ajena es compatible con la labor de administrador- que siquiera indiciariamente D. Aquilino actuase como administrador "nominal" o meramente formal por no participar en la vida societaria. Es verdad que la prueba de los hechos negativos es difícil, de ahí que con los indicios sólidos hubiera sido en su caso , suficiente, pero lo cierto es que tales indicios no existen, se han soslayado quedando únicamente la petición de revocación al socaire de un engaño fraterno absolutamente desvalido de prueba así como de la total ausencia de intervención en la toma de decisiones en la empresa que se afirma. Por último, la ignorancia de las obligaciones que debía asumir tampoco le relevan de responsabilidad en el caso puesto que en sus manos estaba haber adquirido el conocimiento de las mismas o eventualmente renunciar al puesto porque la ignorancia alegada no era excusable.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso argumenta al apelante que no comparten el argumento del Juzgador a quo de que el hecho de hallarse la empresa en una grave situación económica constitutiva de causa legal de disolución, incluso antes de su nombramiento y que la acreedora contratase con la misma no le exima de responsabilidad. Esto es que la empresa acreedora conocía la situación de infracapitalización y eso le eximía de responsabilidad porque ya en 1997 la empresa Construcciones Da Rocha había obtenido resultados negativos en 1997 en más de seis millones de pesetas cuando su capital social era de dos.

No obstante tal afirmación es lo cierto que nuevamente persiste el apelante en formular un motivo de oposición, que también alegó en primera instancia , pero sin combatir los acertados argumentos del Juzgador a quo que alude a la agilidad del tráfico mercantil de tal modo que constituiría una rémora tener que enterarse de la solvencia económica de aquéllos con los que se contrata a través del Registro Mercantil, de tal manera que las apreciaciones del recurrente sólo serían asumibles si es que constase de manera notoria al contratante dicha insolvencia por la razón que fuere. Por lo demás no cabe sino reiterar las últimas conclusiones del F. Jurídico Cuarto in fine en tanto se apunta con toda lógica que el recurrente oculta que la mercantil C. Comercia Senra S.L. sí efectuó algunos pagos parciales , en particular un tercio de la deuda contraída sin que pueda llegarse a la conclusión que el nivel de deuda asumido por la actora alcanzase un nivel tal que superase lo habitual en este tipo de negocio, pareciendo razonable aceptar el retraso de los pagos de un cliente que aunque sea con dificultad, vino efectivamente saldando , al menos parcialmente su deuda.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Aquilino representado por el procurador D. Carlos Vila Crespo contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 669/09 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala , D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.