Sentencia Civil Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 56/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00211/2012

ROLLO DE SALA Nº 56/2012

S E N T E N C I A Nº 211

En Palma de Mallorca a 3 de mayo de 2012

VISTOS por el Magistrado de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, Don Gabriel Oliver Koppen, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 109/2008, Rollo de Sala núm.56/2012 , entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad GALLANS, S.L. representada en esta alzada por el procurador don Julián Montada Segura y dirigida por el letrado don Jorge Costa Pantoja, y de otra como demandante-apelado, don Narciso y don Segismundo , representados en esta alzada por el procurador don Antonio Ferragut Cabanellas y dirigidos por el letrado don Antonio Cañellas Escalas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de, se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2011 en los referidos autos, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de Don Narciso y Don Segismundo , contra la entidad GALLANS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Julián Montada Segura y, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se condena a la entidad GALLANS, S.L. a que abone a los actores la cantidad de 5.538'22 euros más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

b) Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno a don Gabriel Oliver Koppen.

TERCERO.- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por don Narciso y don Segismundo frente a la entidad GALLANS, S.L., de los honorarios derivados de su actuación profesional en calidad de Arquitectos en el cumplimiento de un encargo consistente en: "Misión completa de modificación de proyecto básico y de ejecución de una vivienda unifamiliar aislada y piscina + est. Análisis del NUM001 ", relativo a la vivienda sita en la AVENIDA001 , parcela NUM000 de Capdellá, Calviá.

La comunicación del encargo profesional está fechada el 3 de marzo de 2005, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares. Posteriormente, cuando la obra se hallaba ejecutada a un 60% se puso fin a la relación contractual, sustituyendo la entidad GALLANS, S.L., a los actores por un nuevo arquitecto, don Alexis .

La parte demandada reconoce la realidad del encargo profesional, si bien señala que pronto aparecieron problemas, no marchando la obra como estaba previsto, apreciándose graves vicios del proyecto, de diseño y de vigilancia de las obras que le ocasionaron graves perjuicios. Se opone, en este sentido, la excepción de contrato defectuosamente cumplido, incumplimiento que, a consideración de la demandada justifica el impago de la factura.

La sentencia dictada en primera instancia estima plenamente la demanda después de rechazar la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato en base, en síntesis, a dos alegaciones:

1.- La parte demandada debería haber interesado la subsanación de los defectos por la vía de la reparación "in natura" o por la reducción, no habiendo ejercitado ninguna de esas pretensiones mediante la oportuna demanda reconvencional, limitándose en su escrito de contestación a la demanda a solicitar la desestimación de la demanda a la vista del supuesto coste de las obras para subsanar las deficiencias en el proyecto realizado por los actores.

2.- No quedar debidamente acreditada la realidad de los incumplimientos en que se fundamenta la excepción, conclusión que alcanza tras el análisis de la prueba pericial practicada en esta instancia.

SEGUNDO.- Los motivos en los que se funda el recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes:

1.- Los honorarios reclamados por los actores no suponen sino una parte de los honorarios pactados por el encargo profesional que recibieron, no el total de los honorarios convenidos. La otra parte de los honorarios fue debidamente abonada.

Se indica en el escrito de interposición del recurso que el encargo de la demandada a los actores lo era por los siguientes conceptos:

a) Estudio y análisis del Exp. NUM001 , es decir, estudio y análisis del proyecto elaborado por el arquitecto D. Constancio .

b) Misión completa de modificación del proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliar aislada y piscina (visado exp. Nº NUM002 de 14 de marzo de 2005 y visado exped. Nº NUM003 de 21 de noviembre de 2005.

c) Dirección de la obra ejecutada desde la fecha de retirada del Libro de órdenes del Colegio de Arquitectos en fecha 26 de junio de 2005.

La modificación de los planos a las que hacen referencia las facturas reclamadas corresponden al nº de visado NUM004 , que no tienen que ver con el número de visado de la modificaciones del proyecto básico y de ejecución, cuyo pago no se reclama.

2.- La invocación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente es correcta y suficiente para enervar el pago que se le reclama, sin que sea precisa la interposición de demanda reconvencional.

3.- Error en la valoración de la prueba, pues considera que han quedado acreditadas las deficiencias constructivas que se denuncian en la demanda y que son de entidad importante, de manera que, de no haberse subsanado con anterioridad por la entidad GALLANS, S.L., hubieran supuesto la imposibilidad de obtener la preceptiva licencia de final de obra.

TERCERO.- El llamado contrato de Arquitecto, que incluye variedades del de obras y del de servicios, merece esta última calificación cuando lo convenido fuere la prestación de un trabajo o actividad en sí misma considerada y con independencia del resultado, mientras que si lo pactado es fundamentalmente un resultado, nos hallamos a presencia de un arrendamiento de obra ( Sentencias de 19 Jun. 1982 , 29 Sep. 1983 , 29 Jun. 1984 , 27 Oct. 1986 y 10 Feb . y 29 y 30 May. 1987 ), siendo ésta la calificación jurídica que corresponde cuando lo encargado al Arquitecto fue la realización de un proyecto de edificación, en cuanto su objeto viene constituido por el resultado concreto prometido por el profesional, al que se encarga tanto la elaboración del proyecto como la dirección de las obras de construcción. Dice la STS de 30 May. 1987 que "el contrato de obra o empresa es aquél en el que el profesional se obliga a prestar al comitente no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual una prestación de resultado ínfimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes".

En el presente supuesto el objeto del contrato se define en la comunicación de encargo profesional al Colegio de Arquitectos (doc. nº 1 de la demanda) como "MISIÓN COMPLETA de MODIFICACION DE PROYECTO BÁSICO Y DE EJECUCIÓN DE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA + EST. ANÁLISIS DEL NUM001 ", así como la dirección de obra, según se ha admitido y se deduce del resto de la documentación aportada, certificándose que en el momento de dejar la obra el porcentaje de obra ejecutada alcanzaba el 60%. En las facturas que sirven de base para la reclamación se indica el concepto de la misma:

1.- Honorarios correspondientes a la fase de Dirección (compartida al 50%) del Encargo MISIÓN COMPLETA de una vivienda Unifamiliar Aislada y Piscina (60% aprox.) situada en " AVENIDA001 " en el TM de Calviá.

2.- Modificaciones planos por cambios pedidos por la propiedad (Visado COAB NUM004 ).

No especifica la parte apelante qué otras modificaciones de los planos se han realizado en modificación del proyecto básico y de ejecución, cuestión esta a la que, por otra parte, no hace mención en su escrito de contestación a la demanda.

Ya se califique de una u otra manera, es lo cierto, que el mismo tiene un indiscutible carácter sinalagmático; la prestación del servicio o la realización de la obra por parte del arquitecto, y el pago, como contraprestación a ello, de los honorarios del mismo, por parte de quién contrató aquél (el servicio) o ésta (la obra).

CUARTO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella, ello es lo que se pretende en el presente supuesto, en que el demandado considera que no ha de abonar la totalidad de la deuda por el defectuoso cumplimiento.

El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 ha señalado:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )".

En conclusión, es posible la alegación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido con la finalidad de obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión de quien reclama, siempre que los incumplimientos alegados sean, en relación al objeto de la reclamación, de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato.

Todo ello debe conducir a analizar las deficiencias a que se refiere la parte demandada ( art.456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- La prueba practicada en el presente procedimiento en relación a las deficiencias que se denuncian en el escrito de demanda se centra en dos informes periciales, uno de designación judicial, a instancias de la parte demandada, y el otro presentado por la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuatro son las deficiencias que se denuncian en el escrito de contestación a la demanda, conforme se reflejan en la sentencia de primera instancia:

1.- En el plano consta una chimenea que finalmente no se pudo ejecutar puesto que se diseñó sobre la encimera del lavabo.

2.- Se proyectó en la fachada posterior una terraza que se ejecutó de manera deficiente, obstaculizando una de las dos ventanas.

3.- Se efectuó un diseño de la planta que ha supuesto pérdida de metros de uno de los dormitorios principales.

4.- Se produjeron graves deficiencias de proyecto en el diseño del garaje que impide que los vehículos accedan pro la rampa, al carecer de espacio.

Se analizarán cada una de las deficiencias siguiendo el orden establecido en el informe del perito judicial:

1.- No ejecución de la chimenea.

Tanto el perito judicial, Sr. Maximino , como el perito de la parte actora, Sr. Santiago , aun cuando confirman la no ejecución de la chimenea que aparece en los planos aportados al juzgado, indicando que la subida y canalización de humos estorbaba en su paso al uso del baño de la planta superior, señalan que podría haberse arreglado empotrando la canalización en la pared, según el perito judicial, o ocultándola en un falso pilar.

No puede considerarse justificada la existencia de una deficiencia cuando no se han expresado las razones por las que no se obró de esa manera, ejecutando de esa manera lo previsto en el proyecto, para lo que hubiera sido precisa la declaración del Arquitecto que sucedió a los actores en la dirección de la obra, declaración a la que renunció la parte actora en el acto de la vista.

2.- Obstaculizada una ventana con el murete de terraza P1.

En el informe del perito judicial se señala que "la terraza superior (P1) que queda a la derecha de la escalera al subir, remata contra la ventana del baño, en su mitad, lo que no es normal, imposibilitando una correcta abertura de dicha carpintería y entregándose inadecuadamente, lo que es algo muy visible y antiestético".

La responsabilidad se imputa a la dirección de obra, al modificar durante las mismas la posición del murete de dicha terraza o la posición de la ventana.

En el informe de la parte actora, elaborado por el arquitecto Don. Santiago , se considera que la responsabilidad no es achacable a la dirección facultativa, pues el cambio obedece a una solicitud de la promotora una vez que se encontraban realizadas las paredes de cerramiento de la vivienda. Se señala también que en la modificación del proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliar aislada y con piscina, elaborada por los Srres. Segismundo Narciso y visada en el Colegio de Arquitectos en fecha 21 de noviembre de 2005 la terraza de referencia aparece con cubierta inclinada de teja de una sola agua y sin acceso desde el interior de la vivienda.

Sin embargo, en el documento nº 12 de los aportados con el escrito de demanda (folio 31) los actores se refieren a los planos modificados realizados de los cambios pedidos por la propiedad, entre ellos, el de transformación de una parte de la cubierta de la planta piso en terraza a la cual se accede desde la misma. Aparece correctamente dibujada la terraza, sin que quede justificada la razón por la que se ejecutó de la forma en que ha quedado.

No se comparte, por ello, la valoración que en relación a este defecto hace el juzgador "a quo", debiéndose considerar acreditado e imputable a los actores.

Su valoración económica, según se realiza en el informe del perito judicial, asciende a la suma de 2.200 euros.

3.- Defectuoso diseño con pérdida de espacio en dormitorio.

Ninguno de los peritos intervinientes lo consideran un defecto, no haciéndose referencia al mismo en el recurso de apelación.

4.- Ineficacia de la rampa del garaje.

El informe del perito judicial señala: "La rampa del garaje da contra un espacio inadecuado para aparcar el coche, por cuanto si se aparca no se tiene el espacio necesario para acceder a la escalera interior (a planta baja), ni casi para salir del mismo coche". Entiende que el uso del aparcamiento es inviable, si bien se puede salir del mismo por la rampa exterior, lo que inhabilita el correcto y esperable uso del aparcamiento al tener que salir al exterior, habiendo una escalera interior.

No se considera el defecto al corresponder a lo diseñado en los planos aportados al expediente judicial.

El perito Don. Santiago considera que no se trata de un defecto, sino de una apreciación subjetiva. Entiende que el defecto que se denuncia no puede ser achacable nunca a la dirección facultativa de la obra, sino que refleja únicamente el deseo de la promotora de disponer de un aparcamiento cubierto para un coche de dimensiones normales. Hace mención, también que además de la zona en la que ha sido grafiada la plaza de aparcamiento, existe otra zona mucho más amplia, igualmente de forma rectangular y con una dimensiones superiores, donde también se podría aparcar.

Sin embargo, el perito Don. Maximino en el acto del juicio ha declarado que el uso de esa zona resultaría dificultoso.

No se entiende, por otra parte, que la plaza de aparcamiento se grafíe en una zona que, finalmente, no resulte adecuada para ello.

Debe, en definitiva, considerarse debidamente acreditada la deficiencia, en la medida en que, tal y como declara el perito judicial, en la forma en que está diseñado y construido la hace inviable para la finalidad para estaba previsto, servir de aparcamiento de la vivienda, pudiendo accederse del aparcamiento a la vivienda por una escalera interior, también prevista y construida. Difícilmente la propiedad acepta un diseño que se le presenta consciente de que el mismo impide un uso normal del aparcamiento, que es la finalidad que se persigue.

No debe olvidarse que uno de los planos modificados que elaboran los actores. Plano nº 2 de los aportados.

5.- Ampliación ilegal de la terraza frente a la sala.

Tal y como se hace constar en el informe Don. Maximino , "se realizó parcialmente una gran terraza frente a la sala, con su estructura portante y relleno de tierras, con un anexo lateral, que debido a las circunstancias urbanísticas (abertura de expediente) hubo de derribarse y realizar posteriormente al salida en escalones hasta nivel actual (inferior) del terreno".

La causa la atribuye a un desconocimiento o fallo del proyectista o la dirección facultativa respecto a la normativa a aplicar en la zona de las obras. La responsabilidad la atribuye al proyectista "al aparecer dicha terraza en los planos aportados al expediente y sobre los que se obtuvo Licencia, y/o de los propios arquitectos al forma parte directora de la Dirección Facultativa de las obras si la caua de dicha infracción urbanística fuera la modificación de las cotas previamente con licencia, en ambos casos, dicho, es responsabilidad directa del arquitecto quien debe prever dichas circunstancias y conocer perfectamente la normativa aplicable en estas obras, como es su deber".

El perito Don. Santiago indica que la apertura de los expedientes de disciplina urbanística es posterior a que los actores cesaran su intervención en la obra, que concluyó el 30 de agosto de 2006, cuando ya asumía las labores de dirección el arquitecto don Alexis .

Este es el argumento contenido en la sentencia de primera instancia para desestimar la realidad del defecto. No obstante, no puede olvidarse que el origen del defecto se encuentra en los planos aportados al expediente y sobre los que se obtuvo la licencia, de manera que no es ajena a la responsabilidad de los actores. Por otra parte, tal y como se observa en las fotografías que se acompañan al escrito de demanda y que reflejan el estado de las obras en el momento en que fueron abandonadas por los actores, ya se habían levantado los pilares que debían servir, como ha declarado el perito Don. Maximino en el acto del juicio, para soportar la terraza a nivel de planta baja. En la actualidad no hay terraza, sino una escalera, como ha ratificado en el acto del juicio. El perito Don. Santiago no ha podido dar una explicación convincente de la finalidad de tales pilares.

Es por ello que se va a considerar también acreditada la deficiencia, atribuible a los actores.

En el informe del perito judicial se valora esta deficiencia en la suma de 4.700 euros.

6.- Ilegalidad de la planta sótano.

El perito Don. Maximino describe esta deficiencia en los siguientes términos: "Se realizó una planta completa de sótano, aprovechando el perímetro escavado (a propósito) del edificio. Posteriormente, debido a la infracción urbanística, se hubo de realizar un relleno de tierras de acabado en losa de hormigón superior armada para garantía de que nos e usara dicha planta más que para el paso de instalaciones como era preceptivo". Se imputa el fallo al proyectista o a la Dirección Facultativa, respecto a la normativa a aplicar en la zona de obras.

En el informe Don. Santiago se rechaza la infracción dado que no corresponde a las fechas en las que los Sres. Segismundo Narciso tenían encargo vigente.

El perito Don. Maximino en el acto de la vista no se ha podido pronunciar con rotundidad sobre la realidad de la construcción del sótano en el momento en que la promotora exigió a los actores el abandono de las obras, sin que este extremo haya quedado justificado a través de ninguna otra prueba.

Por otro lado, en los planos aportados a los autos, elaborados por los actores (plano nº 2) no aparece grafiada una planta completa de sótano, cuya construcción debió obedecer, en todo caso, a la voluntad de la propiedad.

No se considera acreditado que la realidad de este defecto sea imputable a los actores.

Como conclusión de lo hasta aquí expuesto resultan acreditados diversas deficiencias en la actuación de los actores en el cumplimiento del encargo recibido de la promotora, cuya valoración supera el importe de lo reclamado, lo que justifica la estimación de la excepción de cumplimiento defectuoso alegada en el escrito de contestación de la demanda y, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

Procede, por ello, dictar una sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que debe dejarse sin efecto y en su lugar dictar sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por los actores frente a la entidad demandada, a la que debe absolverse de las peticiones realizadas en su contra.

SEXTO.- De conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de primera instancia deben imponerse a la parte actora, cuyas pretensiones han sido plenamente desestimadas.

Sobre las costas de segunda instancia, al estimarse el recurso, no procede la condena a ninguno de los litigantes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, constituida a efectos de este recurso por el magistrado de la misma don Gabriel Oliver Koppen, acuerda:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad GALLANS, S.L., contra la sentencia dicta el día 13 de octubre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se desestima la demanda interpuesta por DON Narciso y DON Segismundo contra la entidad GALLANS,S.L..

Se absuelve a la entidad GALLANS, S.L., de las peticiones ejercitadas en su contra.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

No procede hacer mención a las costas causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.