Sentencia Civil Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 393/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 393/2011-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 43/2009

S E N T E N C I A Nº 211/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 43/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Diana , representada por la procuradora Dª. CRISTINA BAIDES SALLENT y dirigida por el letrado D. DANIEL FEBRER MUÑOZ, contra D. Basilio , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. MIGUEL CASTILLO McMAHON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Diana contra D. Basilio debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio de ambos litigantes, con todos los efectos legales y particulares siguientes:

1) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de las partes, a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2) El domicilio familiar será atribuido a la madre y al menor en congruencia con la atribución a ella sola de la guarda y custodia.

3) En concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre, éste abonará la cantidad de 300 euros mensuales para el hijo, que debe ingresar , por meses anticipados y dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4) En cuanto a las cargas familiares: los gastos de suministros y gastos de comunidad de la vivienda familiar deber ser satisfechos en la proporción en que se hace del uso de los mismos. Es la madre la que vive en ese domicilio del PASEO000, NUM000 , NUM001, NUM002 de Pineda de Mar y es el padre el que ha tenido que buscar otro domicilio y pagar todos sus gastos; por lo que la proporción adecuada sería de 2/3 a cargo de la madre y usuaria también de la vivienda y de 1/3 a cargo del padre.

5) En cuanto a la hipoteca sobre el inmueble del PASEO000, NUM000 , NUM001, NUM002 de Pineda de Mar será a cargo de sus copropietarios y al 50%,

6) Los gastos extraordinarios, deberán ser consensuados por ambos progenitores y pagados al 50%.

7) En cuanto a la cuenta corriente y el Plan de Pensiones, serán distribuidos en función de su titularidad, es decir si se trata de una cotitularidad en la proporción del 50%, al no acreditarse lo contrario.

8) Como régimen de visitas a favor del padre , éste podrá visitar y tener en su compañía a su hijo del siguiente modo: El padre podrá tener consigo a su hijo durante los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas a las 20:00 horas del domingo; con pernocta del sábado a domingo. El padre recogerá y devolverá al menor en el domicilio materno familiar.

Y además todos los miércoles de 17:00 horas a 20:00 horas, o sea desde la salida de la guardería hasta su entrega en el domicilio de la madre y del niño.

El menor no podrá salir del país sin el consentimiento expreso y por escrito de la madre custodia.

Respecto a los períodos vacacionales, se acuerda respecto de éste que el padre podrá tener en su compañía al menor en agosto dos semanas, las que de común acuerdo decidan los progenitores y en caso de desacuerdo se fija la segunda de agosto.

9) El vehículo familiar, se acuerda que su uso sea para el demandado por ser una de sus herramientas de trabajo. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la Sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La Sentencia definitiva del proceso contencioso del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Basilio .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio WASSIM, nacido el 7 de junio de 2006, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de cien euros mensuales , dada la precariedad económica del obligado, y; la determinación de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en la extensión solicitada. Además peticiona, finalmente, que sea la demandante quien satisfaga los gastos de suministros del domicilio familiar y los de la Comunidad de propietarios, al ostentar el uso del mismo.

La apelada Doña Diana y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación , solicitando la plena confirmación de la Sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La Sentencia de primera instancia se encuentra suficientemente motivada y no carece de la necesaria exhaustividad, pues valora adecuadamente las pruebas practicadas, lo que ha determinado la adopción de la decisión jurisdiccional sobre el régimen de visitas, pensión de alimentos y gastos del inmueble familiar , y examinadas todas y cada una de las pretensiones debatidas en el litigio.

Se ha constatado en la litis que el progenitor desarrolla una actividad laboral como paleta de obra, por la que percibe unos ingresos de mil cien euros mensuales , sin que haya acreditado que obtenga otras retribuciones distintas a las señaladas. Ha de atender la suma de cuatrocientos setenta euros mensuales derivados del alquiler de vivienda y sus propias necesidades vitales.

La demandante no consta que perciba salario por relación laboral, estando en situación de desempleo y recibiendo una prestación mensual de 619 euros en el tiempo de la presentación de la demanda. El menor acude a un colegio público, y precisa que sean atendidas sus necesidades alimenticias, en el sentido amplio que regula el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , no cuantificadas en las actuaciones, pero han de considerarse las propias de un menor de 5 años y 9 meses de edad.

El demandado no obstante percibe la masa salarial descrita, no atiende las pensiones de alimentos de su hijo, fijadas inicialmente en el auto de medidas provisionales. Además tampoco atiende las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges, lo que motivará que la entidad crediticia presente un proceso de ejecución hipotecaria, con la consecuencia del desalojo del inmueble, lo que será perjudicial para la esposa y el menor que se verá privado del derecho de habitación, que es concepto englobado en la pensión de alimentos.

Las circunstnacias descritas determinan que mantengamos la pensión de alimentos en la suma de trescientos euros mensuales señalados en la setencia de primera instancia , sin accederse a la pretensión de su disminución solicitada por el recurrente, pues con los cien ofertados no se cubririan las necesidades vitales mínimas del alimentista.

TERCERO.- El progenitor desde la ruptura o crisis del matrimonio, ha tenido poca relación con su hijo, lo que determina la necesidad de establecer un régimen de visitas de carácter progresivo, mas susceptible de ser ampliado cuando se consolide una adecuada relación afectiva entre el menor y el progenitor no custodio. En su consecuencia procede mantener la sentencia de primera instancia en cuanto a tal pronunciamiento.

CUARTO.- Los gastos de suministros de la vivienda conyugal, utilizada por la demandante, por ostentar la guarda y custodia del hijo común de las partes, y los derivados de la Comunidad de propietarios que tengan carácter ordinario, serán a cuenta de la usuaria del inmueble , a tenor de un criterio jurisprudencial ya consolidado, y en base al artículo 562.1 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos reales, que en defecto de regulación en el título constitutivo remite a las normas del usufructo, y en su consecuencia al artículo 561.12, que proclama corresponder al usufructuario los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros.

Finalmente el artículo 233.23 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia , determina que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar , incluidos los de la comunidad y suministros, correrán a cargo del cónyuge beneficiario por el Derecho de uso.

Por las consideraciones dichas procede estimar la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, y revocar el pronunciamiento de la Sentencia relativo a los gastos de suministros de la vivienda y cuotas ordinarias de la Comunidad de propietarios , en el sentido de que deberán ser atendidos por la usuaria del inmueble.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas derivadas del mismo , a tenor de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de D. Basilio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, exclusivo de Violencia contra la Mujer, en fecha 24 de septiembre de 2010, en proceso de divorcio, número 43/2009, y en su consecuencia se revoca parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido que corresponderá a la usuaria del domicilio familiar , atender los suministros del mismo y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

En lo demás confirmamos la Sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.