Sentencia Civil Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 496/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00211/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 496/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 597/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: PLATÓ 2000, S.L.

Procurador: D. José Ramón Rego Rodríguez

Letrado: D. Miguel Angel López Gómez

Parte recurrida: LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A.U.

Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque

Letrado: D. Javier Dorca Mercader

Parte recurrida: D. Jose Francisco

Procurador: D. Jorge García Zúñiga

Letrado: D. Guillermo Alfonso Pérez-Reyes Garreta

SENTENCIA nº 211/12

En Madrid, a dos de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y Dª Beatriz Patiño Alves los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 597/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiuno de febrero de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, PLATÓ 2000, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Rego Rodríguez y asistida del Letrado D. Miguel Ángel López Gómez, así como los demandados, LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Javier Dorca Mercader y D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga y asistido del Letrado D. Guillermo Alfonso Pérez-Reyes Garreta.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil PLATÓ 2000, S.L. representada por el Procurador Sr. Rego Rodríguez y asistida del Letrado D. Miguel Ángel López Gómez; contra D. Jose Francisco , representado por el Procurador Sr. García Zúñiga y asistido del Letrado D. Guillermo Alfonso Pérez-Reyes Garreta; así como contra la entidad LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A., representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Javier Dorca Mercader; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiocho de junio de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil PLATÓ 2000, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad LEGACOM COMUNICACIONES, S.A.U. y contra D. Jose Francisco por la que ejercitaba acciones declarativas de competencia desleal e indemnizatoria. La demanda se funda en que PLATÓ 2000, S.L. concertó verbalmente con el Ayuntamiento de Leganés un Convenio que englobaba tres proyectos: 1) La emisión por internet en directo de los Plenos municipales, 2) la instalación audiovisual del nuevo edificio municipal (cámaras robotizadas, pantallas de plasma y microfonía) y 3) un proyecto de televisión local.

Las emisiones de los Plenos por internet comenzaron en diciembre de 2007 y se llevaron a cabo hasta abril de 2008, momento en que el Ayuntamiento resolvió la relación.

Sobre la instalación audiovisual se elaboraron dos presupuestos, uno de microfonía y otro relativo al diseño e instalación del sistema de cámaras.

En relación al proyecto de televisión local elaboró un estudio sobre la TDT municipal (documentos 11 y 12 de la demanda).

El empleado de la actora D. Jose Francisco se encargó de elaborar, presentar y desarrollar los trabajos y proyectos conforme a las pautas que se le indicaban. Sin previo aviso, el Ayuntamiento de Leganés rescindió unilateralmente la relación en abril de 2008 y D. Jose Francisco comunicó su baja voluntaria, pasando a ser contratado por LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A.U. Se le nombró responsable de la instalación de megafonía y elaboró el pliego de prescripciones técnicas para el suministro de material audiovisual para el Salón de Plenos (documento 17 de la demanda)

La documentación relativa a proyectos y presupuestos fue retirada por el codemandado prevaliéndose de la posición que tenía en la empresa.

En relación a los ilícitos concurrenciales se citan los artículos 5 , 13.1 , 14.1 y 16.3 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción anterior a la reforma operada en virtud de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por razones temporales.

Se reclama el beneficio dejado de obtener en virtud de los "convenios verbales", por importe de 36.213,46 euros.

Hemos delimitado los hechos en que se sustentan los ilícitos en cuanto a ellos debe ajustarse el ámbito de la controversia en grado de apelación, sin que resulte admisible introducir nuevos hechos o nuevas alegaciones, sujetando el objeto de nuestro pronunciamiento a los presupuestos de la demanda. El recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris), dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

En su contestación a la demanda, D. Jose Francisco señala que había sido contratado con la categoría de redactor, por la que percibía la cantidad neta de 1.081,53 euros al mes (doc. 2 de la contestación) y no existió vínculo contractual entre la actora y la empresa en la que presta sus servicios. Añade que el estudio sobre la TDT acompañado a la demanda es un plagio de la monografía "Sistema de Transmisión Unidad Móvil de TV con tecnología IP" elaborado con otros compañeros de la Escuela Técnica de Ingeniería de Telecomunicación de la U.P.M., que fue denunciado ante la jurisdicción penal en D.P. 6586/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid. Señala que no se encargó de elaborar ni desarrollar ningún proyecto y que los mensajes de correo electrónico acompañados a la demanda han sido obtenidos de su correo particular, sin su consentimiento y manipulándolos puesto que el que se aporta como doc. 14 de la demanda se refiere a Dª Caridad , del Ayuntamiento de Getafe, no de Leganés y concluye destacando que la demanda no permite conocer cuáles son los presuntos secretos que pudiera haber violado el demandado.

LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A.U. señala que el Sr. Jose Francisco podía cambiar de empresa, que estaba descontento con la actora y se le ofreció primero un contrato temporal y luego se convirtió en indefinido, que únicamente se transmitieron una serie de Plenos del Ayuntamiento de Leganés, desconociendo cualquier otra relación de la actora con el Ayuntamiento de Leganés, que de los emails aportados solo el de fecha 11 de junio de 2007 se refiere al Ayuntamiento de Leganés y que el objeto social de la codemandada es la gestión del servicio público del Ayuntamiento de Leganés referente a información, radiodifusión, televisión, edición y comunicación, por lo que es lógica la contratación del Sr. Jose Francisco como técnico audiovisual y la elaboración de pliegos como el que se indica. La contratación con PLATÓ 2000, S.L. era como redactor.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión por entender que los documentos acompañados a la demanda no incorporaban secretos empresariales, ni se acredita la existencia de ningún Convenio, ni la oferta de un puesto de trabajo y su aceptación resultan actos ilícitos, ni puede aplicarse el artículo 16.3 LCD cuando ni existe la relación contractual, ni dependencia económica.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por PLATÓ 2000, S.L. reiterando la existencia de un convenio entre el Ayuntamiento de Leganés y Canal 33 TV (PLATÓ 2000, S.L.) que englobaba los tres proyectos citados en cuyo desarrollo colaboró el codemandado, y añade el carácter sorpresivo de la baja y su contratación por LEGACOM, elaborando con fecha 15 de mayo de 2008 el pliego de prescripciones técnicas que dice es prácticamente idéntico a su presupuesto y en fecha 3 de junio de 2008 LEGACOM aprueba la contratación del sistema de cámaras y megafonía del salón de plenos, de lo que ambas partes demandadas se benefician (contratación de un técnico que resulta de menor coste que la externalización del servicio e incremento de las cantidades percibidas por el Sr. Jose Francisco ). Añade que éste explotó los proyectos de trabajo sobre los que tenía un deber de reserva y el Ayuntamiento de Leganés rompió la relación sin preaviso, induciendo al trabajador a infringir sus deberes contractuales básicos y a terminar de forma irregular el contrato. En el motivo segundo de su recurso, valora la apelante la prueba practicada según su criterio en virtud de la cual sostiene los actos ilícitos y en el motivo tercero se refiere a la no admisión como prueba de los autos de sobreseimiento dictados en procedimiento penal contra el representante legal de PLATÓ 2000, S.L. por supuesto plagio. Por último se remite a la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

En su escrito de oposición al recurso se remite LEGACOM COMUNICACIÓN, S.A.U. a las consideraciones efectuadas en la sentencia recurrida y añade que la recurrente insiste en ofrecer una nueva valoración de la prueba practicada, sacando de contexto las declaraciones del representante legal de LEGACOM.

Por su parte, D. Jose Francisco se remite a las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO. Delimitados los hechos en los que se sustentan los ilícitos, según hemos tenido ocasión de exponer, debemos referirnos en primer lugar a la relación existente entre la sociedad actora, aquí apelante, y el Ayuntamiento de Leganés.

Si observamos los documentos acompañados a la demanda podemos comprobar que solo existe una efectiva prestación de servicios en relación a determinadas transmisiones de los Plenos municipales, según se desprende de las facturas aportadas (que debían ser abonadas por el Ayuntamiento de Leganés, documentos 5 a 9 de la demanda, ff. 78 a 83). Si observamos éstas facturas podemos comprobar que se refieren a la realización de servicios concretos, que se facturan a medida que las transmisiones son ejecutadas. Ello desvirtúa la existencia de un contrato de duración determinada o de carácter indefinido. Se trata por lo tanto de prestaciones concretas que se facturan a medida que se van ejecutando a instancia del Ayuntamiento. De lo expuesto no se desprende otra cosa que la prestación de dichos servicios concretos, no un vínculo permanente con dicha entidad local, y menos puede deducirse que forme parte de un convenio de carácter más amplio, comprensivo de otras actividades.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Leganés no estaba vinculado por plazo alguno a través de un contrato de duración determinada, de manera que en cualquier momento podía contratar los servicios con otra empresa o decidir la internalización de los mismos. En cualquier caso la decisión no correspondería a la sociedad demandada sino al Ayuntamiento de Leganés, de manera que difícilmente LEGACOM podía romper una relación que no mantenía con la actora.

Por otra parte la existencia de diversos presupuestos sobre instalaciones audiovisuales, de un estudio sobre la TDT municipal o de un proyecto de televisión local no acreditan que existiera ningún convenio con el Ayuntamiento de Leganés por el que se hubiera contratado la ejecución de dichas actividades, ni ello se desprende del email acompañado a la demanda como doc. núm. 13 (f. 138) relativo al Ayuntamiento de Leganés, que solo se refiere a una reunión con el Ayuntamiento "para plantearles nuestro megaproyecto", preparándose a tal efecto presupuestos. Este email tiene fecha de 11 de junio de 2007. En ningún momento posterior se evidencia la existencia de una contratación efectiva para la ejecución de dichos trabajos. Igualmente hemos de señalar que la hipotética ruptura del pretendido convenio sería imputable al Ayuntamiento de Leganés, no a la codemandada LEGACOM, a la que se imputan los ilícitos dando por supuesta una pretendida confabulación incluso respecto de actuaciones que quedan fuera de su ámbito de atribuciones. El hecho de que se trate de una empresa pública no significa sin más que cualquier acto sea imputable indistintamente al Ayuntamiento de Leganés o a LEGACOM.

Si bien D. Jose Francisco en su escrito de oposición al recurso hace alusiones a la ilicitud de la prueba documental, al referirse a mensajes electrónicos privados, es esta una cuestión que debió plantearse en la primera instancia por los cauces establecidos en el artículo 287 LEC y solo sobre este presupuesto la cuestión puede reproducirse en apelación.

De otro lado, la recurrente pretende otorgar al sobreseimiento de las Diligencias Previas núm. 6586/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid una trascendencia que no tienen en relación a lo que aquí constituye el objeto de las actuaciones.

Por cuanto se refiere a la actividad del Sr. Jose Francisco resulta perfectamente lícito que pudiera hacer valer conocimientos adquiridos en otra empresa, sin que ello implique actuación desleal alguna.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 : "Respecto de la alegación de que [.] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero".

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 , la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa). Incluso, como advertimos en nuestra Sentencia de 16 de abril de 2008 , es admisible que existan encuentros entre compañeros o con terceros para desarrollar la actividad por medio de otra empresa o por cuenta ajena, pues no se persigue otra cosa que dar continuidad a la actividad laboral o empresarial, circunstancia que por sí sola no determina deslealtad alguna desde el punto de vista concurrencial, teniendo en cuenta el objeto de protección de la norma.

La citada sentencia del Tribunal Supremo declaró, en su fundamento 4º lo siguiente:

"hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa;"

El principio de libertad de empresa, en su vertiente de acceso al mercado, no tiene más limitación que el cumplimiento de las normas que el Ordenamiento impone. Cumplidas estas exigencias, la coincidencia entre el momento del cese en una empresa y el ejercicio del derecho a la libre competencia es una circunstancia conforme a la buena fe objetiva, irrelevante a los efectos de la declaración de deslealtad, puesto que no altera el objeto protegido por la Ley de Competencia Desleal, que es el correcto funcionamiento del mercado (aunque no el único). Otro tanto sucede con las relaciones laborales, de forma que nada impide que un trabajador desarrolle una actividad semejante en otra empresa, salvo pactos de no concurrencia que cumplan los requisitos legales. Al igual que no es relevante el factor temporal (cese y comienzo de la actividad), tampoco lo sería la condición de socio, puesto que ello no afecta al principio de eficiencia competitiva. Ni siquiera puede equipararse la categoría profesional de Redactor que ostentaba el demandado en su anterior empleo con su actividad posterior como Técnico Superior de Sistemas de Telecomunicación e Informáticos, y ningún reproche merece el que se abandone un puesto de trabajo para ocupar otro de mejor cualificación y mayores retribuciones. Ni este beneficio constituye ilícito alguno, ni el que pueda obtener el Ayuntamiento de Leganés con la contratación e internalización de servicios representa ningún indicio de competencia desleal.

Pero es que, además, de la elaboración del pliego de prescripciones técnicas para suministro de material audiovisual no se desprende que el codemandado se hubiera servido de secreto alguno o de cualquier documento sustraído a la actora. No se trata más que de las especificaciones exigidas por el Ayuntamiento de Leganés para la contratación que deseaba realizar, por lo que nada tiene de particular que guarden cierta similitud con presupuestos anteriormente solicitados, al margen de que en la demanda tampoco se especifiquen cuáles son las coincidencias, y difícilmente por ello puede tener relevancia alguna el plazo de elaboración del pliego cuando ni se acredita una especial complejidad, ni refleja otra cosa que el interés ya constatado del Ayuntamiento en disponer de determinadas instalaciones, ni su elaboración resulta extraña a la propia cualificación profesional del codemandado.

El artículo 39.2, a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (RCL 1995192) (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995) exige, para que la información empresarial sea susceptible de protección: que sea secreta (en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión); que tenga un valor comercial por ser secreta y, que haya sido objeto de medidas razonables en las circunstancias y por la persona que legítimamente la controla para mantenerla secreta.

La información es secreta cuando los terceros y, en particular, los terceros interesados en disponer de ella, no tienen conocimiento en general de la misma.

En segundo término, el valor competitivo es la ventaja de la que goza la empresa que conoce y aplica la información secreta frente a las empresas que carecen de ella.

Tampoco el presupuesto tendría carácter de secreto empresarial, pues su finalidad es precisamente darlo a conocer al Ayuntamiento de Leganés y éste puede considerar más beneficioso que los servicios se presten por personal propio. El Sr. Jose Francisco no necesitaba prevalerse de ningún documento.

En conclusión, ni hay ruptura de una relación contractual de carácter duradero con el Ayuntamiento de Leganés, fuera de los concretos encargos recibidos, ni la contratación del codemandado por LEGACOM supone la inducción prevista como acto de competencia desleal en el artículo 14 de la Ley, ni consta que el codemandado se apropiase de secreto empresarial alguno, ni se constata tampoco el ilícito concurrencial del artículo 16.3 de la Ley, tanto por la inexistencia de ruptura contractual como por la total ausencia de alegación y acreditación de una situación de dependencia económica, más cuando los documentos acompañados a la demanda muestran que la actividad de la actora se desplegaba con otras entidades públicas y privadas. Como hemos señalado en la sentencia de 28 de diciembre de 2011 , la represión de los actos desleales que contempla dicho precepto sólo tiene sentido en la medida en que exista una situación de dependencia económica si no quiere convertirse en ilícito concurrencial la mera terminación de un contrato incluso conforme a lo pactado por las partes, que pueden haber contemplado un plazo de preaviso menor.

Por último, el artículo 5 LCD , en su anterior redacción, solo es de aplicación cuando la conducta no queda subsumida en un tipo específico. Si lo está y no se cumplen sus requisitos no es posible acudir al mismo. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en una reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2000 y 28 de septiembre y 15 de octubre de 2001 y 20 de febrero y 8 de octubre de 2007 , entre otras).

En suma, por interesada que resulte la valoración de la prueba que efectúa la recurrente, deben rechazarse los presupuestos mismos en que se sustenta el ilícito, al margen de que las manifestaciones que destaca en modo alguno alteran las apreciaciones expuestas.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PLATÓ 2000, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.