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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 117/2012 de 09 de Julio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Julio de 2012
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: GUTIERREZ SANCHEZ-CARO, MANUEL
Nº de sentencia: 211/2012
Núm. Cendoj: 45168370012012100340
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00211/2012
Rollo Núm. ................ 117/2012.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Illescas.-
J. Ordinario Núm........... 555/10.-
SENTENCIA NÚM. 211
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil doce.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 117 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 555/10, sobre permuta financiera de intereses (swap), en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor y defendido por el Letrado Sr. Mazuecos Aura; y como apelada ASOCIACIÓN DE AFECTADOS POR PRÁCTICAS BANCARIAS ABUSIVAS, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral.-
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 9 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta pro el Procurador de los Tribunales Don Wenceslao Pérez del Moral, en nombre y representación de la Asociación de Afectados por Prácticas Bancarias Abusivas contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A y declarar nulo el contrato celebrado entre las partes el 7 de febrero de 2008 dejando sin efecto las liquidaciones trimestrales practicadas por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por razón de las mismas junto con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos que integran dicha cantidad, dejando sin efecto asimismo aquellos cargos practicados en las cuentas asociadas al contrato y condenar a la entidad demandada abonar a la mercantil Aceites Hermida, S.L. la cantidad de cinco mil cuatrocientos veintiséis euros con ochenta y cuatro céntimos (5426,84€), así como, al pago de las costas procesales". Dicha sentencia fue aclarada por auto de 31 de enero de 2012, en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordaba: "Se rectifica la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 9 diciembre de 2011 en el sentido de que donde dice "se declara nulo el contrato celebrado entre las partes el 7 de enero de 2008" debe de decir "se declara nulo el contrato celebrado entre las partes el 28 de octubre de 2008".-
SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la demandada, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Fundamentos
PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 9 de diciembre de 2011 , en la que la Asociación de Afectados por Prácticas Bancarias Abusivas, frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ejercito una pretensión de declaración de nulidad del contrato celebrado entre las partes el 28 de octubre de 2008, dejando sin efecto las liquidaciones trimestrales practicadas por la entidad bancaria demandada, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por razón de las mismas, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos que integran dicha cantidad, al tiempo que dejaba sin efecto los cargos practicados en las cuentas asociadas al contrato, y condenaba a la bancaria demandada a pagar a la mercantil actora la cantidad de 5.426,84 euros, con condena en costas.
Dicha resolución es impugnada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que haciendo en su recurso una reseña de antecedentes fácticos, de la naturaleza del contrato realizado, de la inexistencia de un contrato de seguro y a inaplicación de la normativa de consumidores y usuarios, y del proceso de contratación; y como concretos motivos de recurso, alude a la efectiva suscripción del contrato objeto de autos y el vicio de incongruencia en que se incurre en la Sentencia; a la información suministrada a la demandante; al documento de confirmación de Swap y sobre el Contrato Marco de Operaciones Financieras; a la doctrina de los actos propios; a la cancelación anticipada del contrato; a la información facilitada a la demandante y la inexcusabilidad del error; suplicando el dictado de nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda.-
SEGUNDO: A la vista de la forma en que se plantea el recurso, en el que se lleva a cabo una introducción, lógicamente expuesta al interés procesal de la mercantil bancaria recurrente, tanto sobre los hechos, naturaleza del contrato, la falta de ofrecimiento de un "seguro" para enmascarar la permuta financiera objeto de la litis, el que se aplique o no la normativa sobre consumidores o usurarios -que la sentencia no menciona-, como a las referencias al propio proceso de contratación, para luego referirse a los concretos motivos de impugnación, con los que parece que trata de diversificar el recurso, a modo de enmascaramiento de lo que constituye la cuestión nuclear a resolver en la litis, cual es si como consecuencia de haber existido información suficiente y comprensible -carga de la prueba que compete a Banco que ofrece el producto-, se ha producido error en el consentimiento que invalide el contrato -este sí a probar por el actor-, abocándolo a su nulidad, siendo el resto cuestiones de relevancia que deben valorarse en orden a lo probado por las partes y en relación a las conclusiones que extrae la Juez a quo sobre las mismas, en orden a la cuestión nuclear de referencia, debe partirse del óbice procesal de incongruencia que se denuncia en el primero de los motivos, en el que denuncia vicio de incongruencia en cuanto lo suplicado era "la nulidad del producto denominado swap+swaption que esta parte niega en rotundo haber contratado con la demandada ni reconoce haber firmado documento alguno", afirmando ser un hecho no controvertido que el citado contrato "... fue suscrito por Aceites Hermida S.L. en conversación telefónica grabada en la que las partes prestaron su libre consentimiento, en la Sentencia se altera dicha causa de pedir y se estima la demanda declarando la nulidad de dicho contrato por supuesto error en la prestación del consentimiento"; "... lo que lleva a cabo el Tribunal es alterar de forma definitiva y modificar por completo la acción ejercitada de contrario, apartándose claramente de la causa de pedir"; pues "... si resulta que la causa de pedir a que se contrae la demanda interpuesta por Aceites Hermida S.L. es el previo reconocimiento de que el contrato que aquí nos ocupa no fue suscrito y por tanto debe declararse nulo por inexistente, es sobre este petitum sobre el que el Tribunal debe pronunciarse". Se trata de una formulación con la que, a través de un argumento interesado, se pretende tildar de incongruente la sentencia, y con ello de existir infracción procesal.
El vicio procesal de incongruencia tiene asiento en el art. 218, LEC ., que exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito; y aunque autoriza al tribunal a que, sin apartarse de la causa de pedir, acuda a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los invocados por las partes, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso; no teniendo cobijo en la norma pronunciamientos que en mas, en menos o por cosa distinta, contradigan lo establecido en ella; por ello, la congruencia procesal de la sentencia comporta la conformidad, correspondencia o correlación de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso; y ello, como señalan, entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo las de 16 febrero 1990 y 9 noviembre 1993 , tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción ejercitada. Por ello el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo partes y objetivo "petitum" y causa de pedir ( STC. 161/1993, de 17-5 y 369/1993 , de 13.12). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"), que son las que en forma conjunta delimitan el alcance objetivo de la resolución judicial ( STC. 122/1994, de 22.4 y STS. de 38.6.1978), de suerte que, si el deber de congruencia se opone a que lo pedido pueda ser judicialmente concedido por una causa o razón de pedir distinta de la alegada / STC. 20/1982, de 5.5 y 67/1993, de 1.3 ; y STS. de 20.7.1990 y 30.12.1993 ), también impide que con base en ella pueda el órgano judicial conceder cosa cualitativamente diversa de la pedida y propia de una distinta acción ( STS. 28.1.1991 , 15.2.1991 , 23.6.1992 y 29.10.1992 ). Además, y en lo que se refiere al acatamiento al "petitum" de la demanda, constituye doctrina constitucional y jurisprudencia por demás reiterada ( STC. 144/1991, de 1.7 , 214/1992, de 1.12 y 67/1993, de 1.3 ; y STS. 18.5.1993 , 16.6.1993 y 25.1.1994 ), que la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada ("ne eat iudex extra petita partium"), incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés. Por último, la congruencia del fallo con las pretensiones de las partes, no impone un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado sino una racional adecuación a su sustancia ( STC. 44/1993, de 8.2 , y STS. 19.1.1984 , 12.11.1990 y 7.2.1994 ), permitiendo en consecuencia al órgano judicial pronunciarse sobre cuestiones que se hallen implícitas en sus pretensiones, sean consecuencia lógica y legal de su acogimiento o se refieran a extremos accesorios o complementarios del mismo [ STS. 5.2.1990 ,, 18.9.1991 , 1.10.1991 , 8.5.1993 , 24.6.1993 y 7.2.1994 ); pero esta relativa flexibilidad en el contenido de la respuesta judicial no autoriza al Tribunal para hacer un pronunciamiento no solicitado por las partes en el suplico de sus escritos de alegaciones y que, por su heterogeneidad o diversidad cualitativa con las peticiones en él deducidas, tampoco sea posible en-tender incluido en ellas ( STS. 13.1.1991 ).
Aplicando esta doctrina al examen de la infracción que se dice cometida, debe partirse de la base de que aquí no existe heterogeneidad o diversidad cualitativa con las peticiones en él deducidas a que se acaba de hacer mención. La propia sentencia, en su fundamento segundo, hace referencia a la cuestión que ahora se suscita, afirmando que "... aunque la parte actora ejercita una acción de nulidad sobre la base de la ausencia de contratación, lo cierto es, que a continuación fundamenta su pretensión en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de la normativa sobre transparencia bancaria y más concretamente en la vulneración del deber de información y asesoramiento con la debida diligencia del producto contratado, planteando por tanto una acción de nulidad por defecto en el consentimiento, consistente en error en el objeto, en base a lo dispuesto en el artículo 1.261 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , pues de haber conocido toda la información y los riesgos, el producto financiero según se afirma nunca se hubiera contratado", con lo que se viene a reconocer que pese a la aparente oscuridad que se resalta, la acción que se ejercita es clara, como igualmente parece deducirse de la interpretación de la parte del suplico que se denuncia, pues lo que se deduce es una súplica de nulidad del producto denominado swap -léase contrato-, que se niega que ha sido contratado, no reconociendo haber firmado documento alguno, y frase que se pretende reconducir con la aseveración de que "... es un hecho no controvertido que el citado contrato, ..., fue suscrito por Aceites Hermida S.L. en conversación telefónica grabada en la que las partes prestaron su libre consentimiento", tratándose de alteración de términos con el que se quiere aseverar que se suscribió el contrato, cuando lo que hubo fue un inicial acuerdo telefónico, que no fue seguido de firma de documento alguno, cuya nulidad se pretende por error en el consentimiento, por lo que se está reclamando la nulidad de ese "producto-swap". Ese concreto suplico se cohonesta, y así lo autoriza la jurisprudencia, con el alegato relativo a la acción que se pretende y que se plasma en los fundamentos jurídicos de la demanda, y concretamente en el relativo al fondo del asunto, donde tras referirse al incumplimiento de la normativa sobre transparencia y protección, y a la complejidad del producto para su adecuada comprensión por el ciudadano, dedica el tercero de sus apartados a la acción de nulidad por error en el consentimiento, que se integra de ese modo en el suplico. El motivo se rechaza.-
TERCERO: Pasando al análisis del contrato litigioso, acepta la Sala el fundamento tercero de la resolución recurrida, donde se recoge el mismo, que hacemos nuestro en cuanto le analizamos en la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.11.2011 ; debiendo añadir que aquí no nos encontramos con uno de los supuestos sobre que normalmente se recogen en la doctrina de las Audiencias Provinciales, en tanto que nos encontramos ante un contrato inicialmente válido, aunque pactado verbalmente, tras una información efectuada por teléfono (que se incorpora a la demanda y al recurso como doc. 8), que se lleva a cabo el 28 de octubre de 2008, en la que, según la valoración que de la misma se lleva a cabo en la sentencia, "... el empleado del banco procede a leer las condiciones del contrato por teléfono, enviándose posteriormente el contrato redactado conforme a dichas condiciones. Se indica, en esta línea, que se contrata una cobertura de tipos de interés con un nominal de 300.000 euros, a plazo de 3 años en los que las liquidaciones son trimestrales, las revisiones trimestrales, y el euribor de referencia es el euribor 3 meses, la posibilidad de cancelar la entidad BBVA a partir del primer año y trimestralmente hasta vencimiento, con lo que se consigue abaratar el tipo desde el 4% hasta el 3,85% más o menos"; igualmente se acompaña (doc. 9 de la contestación), lo que se denomina "confirmación de swap", que examinada no aparece signada por el actor, y en la que, además de los conceptos referidos por teléfono, e incluyen otros muchos a los que no se había hecho mención, así como una remisión a un contrato marco que debe firmarse, y no se hizo, aunque se reseña que se encuentra colgado en una página web, y sin que exista constancia de que el administrador de Aceites Hermida, S.L, conociera el contenido del mismo, a pesar de que el propio documento de confirmación escrita preveía su firma, tratándose de documento en el que se definen los conceptos utilizados (con extremos a los que no se había hecho referencia), se señalan normas de interpretación, se fija la legislación aplicable y el fuero, y se regulan las causas de vencimiento (distinguiendo entre circunstancias imputables a las partes, como la insolvencia; y las circunstancias objetivas sobrevenidas), y sus efectos mediante una compleja fórmula para calcular el importe de liquidación.
Nos encontramos, por tanto, en presencia de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swaps), que se integra por aquella operación, ( S. AP. Cáceres, Sec. 1ª, 21.5.2012), por la que las partes acuerdan intercambiarse ente sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. Como señaló esa misma Audiencia en sentencia de 18 de junio de 2010 : "Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Como señala la doctrina, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. El nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor. Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian"; debiéndose añadir que el contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil (Ferrando Villalba) plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja ( S. AP. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, 20.3.2012), con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. Finalmente, debe ser recordado que el contrato objeto de este procedimiento es un producto financiero complejo, que normalmente los clientes no solicitan al Banco y que éste no ofrece a cualquier cliente, siendo esta la forma normal de ofertarse y contratarse estos productos; y señala la S. AP. de Asturias de 22.1.2012 que "para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo"; y añade en la Sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige".
Ya descendiendo a la información suministrada como motivo de recurso, integrada exclusivamente por la conversación telefónica, pues como antes se señaló, no se firmó por la mercantil demandante ni la denominada "confirmación de swap" ni el contrato marco de operaciones financieras (motivos segundo y tercero); en la sentencia recurrida, se señala al respecto, como valoración de la prueba, que "... el resultado es que se vende un producto con una información ciertamente parca, convirtiéndolo en un producto bancario de alto riesgo, de complejo entendimiento, que con la bajada de tipos de interés supone la generación de una serie de pérdidas de importancia para el cliente, teniendo en cuenta que el contratante es una persona jurídica gestionada bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada -resulta de la revisión que lleva a cabo la Sala de la documentación aportada, que el propio Banco la considera como "minorista", doc. 6 de la demanda-, y que en el presente caso no consta que no tenga los mismos conocimientos que tendría cualquier consumidor de los usos y del sector bancario, mientras que la otra parte es una entidad bancaria con un conocimiento más que previsible de las probabilidades de evolución de los tipos de interés, habiendo proporcionado una información claramente insuficiente sobre el desarrollo del contrato, sin mención alguna a los altos riesgos (finalmente concretados) que la operación conllevaba, máxime teniendo en cuenta que de la prueba practicada y más concretamente de la testifical de la directora de la sucursal ha resultado acreditado que la explicación y comercialización inicial del producto se hizo, a diferencia de lo que era exigible, con la hermana del administrador, sin que tan siquiera conste la entrega de documento explicativo alguno, y sólo se contactó directamente con él en el momento de la contratación"; tratándose de razonamiento que se combate en el recurso, insistiendo en que "el proceso seguido en la contratación de esta permuta financiera de tipos de interés, esto es, (i) información previa mediante reuniones del cliente con la directora de la sucursal de BBVA, (ii) nueva explicación por parte del Departamento de Mercados de BBVA en conversación telefónica grabada, (iii) concertación de la operación en dicha llamada telefónica grabada con carácter contractual, (iv) posterior envío de la confirmación para su devolución firmada y (v) actos posteriores en ejecución del contrato, impide la apreciación del supuesto vicio del consentimiento con los requisitos que, para ello, exige nuestra jurisprudencia", volviendo a insistir en la validez del acuerdo verbal", en la que "ninguna irregularidad se puede advertir..., sino que BBVA siguió los usos y costumbres de mercado habituales en la contratación de este tipo de operaciones, pues la práctica habitual de contratación de los mismos es la verbal, vía telefónica, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.1 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de Noviembre de Instituciones Inversión Colectiva", para pasar seguidamente a reproducir en el recurso la íntegra conversación telefónica ya incorporada con la demanda. Y se añade, respecto de la conformación del swap y del contrato marco de operaciones financieras, insiste en la innecesariedad de forma escrita para la existencia, validez y eficacia del convenio alcanzado, por lo que "... el acuerdo alcanzado verbalmente -en el caso de contratación telefónica, en el momento de la conversación correspondiente- es constitutivo de un contrato definitivo, completo y vinculante por lo que a su contenido se refiere y en la medida en que recaiga sobre la totalidad de los términos y condiciones esenciales de la operación, contratada por la concurrencia de voluntades de las partes", añadiendo que "... la contratación de instrumentos financieros derivados no es diferente a cualquier otra figura contractual y está sometida al mismo principio. De hecho, es precisamente la vía telefónica la forma habitual de contratación de esta clase de productos; esta clase de contratos se verifican y perfeccionan de forma verbal, utilizando el teléfono como canal habitual de contratación, debido a la inmediatez que precisa el cierre de las operaciones por causa de la constante fluctuación de los precios de los activos de referencia o subyacentes empleados (en nuestro caso, el índice Euribor)".
Se trata de aseveraciones que no se comparten. Siguiendo a las sentencias de la AP. de Álava núm. 203/11, rollo 644/10 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato. Los art. 78 y concordantes de la Ley de Mercado de Valores protegen especialmente al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, y con especial incidencia en la fase precontractual, interesando la diligencia y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios, estando obligado a conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión, y proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción de la decisión, haciendo hincapié, especialmente, en los riesgos de la operación. En la misma línea el RD. 629/93 de 3 de mayo, vino a establecer un código general de conducta de los mercados de valores, destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiado a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata. Asimismo, con mayor rigor, la normativa europea, si bien se ha incorporado al derecho interno después de firmado el contrato de autos, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, comprende diversas normas, fundamentalmente la Directiva 2004/09/CE y pposteriores, en la línea marcada por la normativa interna. En esta línea también se pronuncia la S. AP. de León, de 8.2.2012 , en referencia al Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación (art. 1 ). Además, en este contexto normativo, añade la S. AP. de Badajoz de 26.1.2012 , que "...corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, pues bien en el caso de autos, en primer lugar, no consta que al actor, cliente minorista, tenga formación y conocimiento experto financiero, y sin que ello pueda deducirse de su experiencia en la negociación y firma de contratos de préstamos hipotecarios y pólizas de crédito puesto que éstos son productos bancarios no complejos, y mucho menos deducir esta experiencia de firmar otro, vigente el primero , pues éste también es objeto del pleito y además porque todavía no se había producido ninguna liquidación negativa, que es cuando el recurrente comprende el riesgo que conllevaban los productos suscritos; y en segundo lugar, no consta que a la entidad mercantil apelante, le fuera ofrecida información previa a la firma de los contratos sobre el instrumento financiero de cobertura ofrecido, ni con respecto a la suficiencia y claridad de la información facilitada al tiempo de la suscripción de los contratos objeto de litis y de si incluía los extremos necesarios e imprescindibles, en una información rigurosa y transparente, para que el cliente pudiera conocer las características de la operación y riesgos concretos en caso de bajada de los tipos de interés variable referencial".
Al aplicar la anterior doctrina a la información facilitada a la mercantil demandante, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá respecto del consentimiento, no podemos sino estar de acuerdo con la resolución recurrida en cuanto a que la información fue parcial, precipitada y absolutamente insuficiente, por mucho que se defienda que el contrato verbal fue válidamente consentido, en cuanto por ofrecer un producto de alto riesgo, caracterizado por la dificultad de su comprensión e intrincado de su interpretación, no basta una mera conversación telefónica o con remitir al cliente una "confirmación de swap", desde luego no firmada, o aludir a un contrato marco colgado en la web, compeliéndose las partes a su firma, sino que, como antes se aseveró, corresponde al propio Banco probar que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, que comprende no sólo esa información en sí misma considerada -se insiste en que es insuficiente una mera conversación telefónica-, sin la toma en consideración de los conocimientos del cliente, de forma en que la información se amplíe y pormenorice según aquél disminuya, en cuanto se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, consideraciones en las que se encuentra de acuerdo toda la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales al respecto. Es elemento subjetivo, el conocimiento del cliente, el que debe ser tomado en consideración a la hora de facilitar los datos necesarios al cliente para que el consentimiento informado sea suficiente -para ello se debe efectuar el test de idoneidad previo a la contratación, igualmente inexistente-, lo que nos lleva a la actuación trasparente del Banco al contratar el producto, aquí inexistente por las razones expuestas, debiendo terminarse por aseverar que por mucho que se predique la validez del acuerdo verbal, el consentimiento no ha sido debidamente informado, siendo simplista la tesis que se sostiene en el recurso de que la firma o no del documento de confirmación swap, aunque se efectúe un referencia al convenio marco, carece de incidencia en este litigio pues no afecta al contenido esencial de las recíprocas obligaciones asumidas mediante la conversación telefónica, en la que "... se pueden apreciar los concretos elementos esenciales del swap contratado", cuando es lo cierto -y así ha sido puesto de manifiesto- que es al contrario, esa falta de información lleva a que existieran serias dudas sobre el objeto del contrato; y motivos que llevan a que se rechace el alegato.
Con la misma argumentación expuesta, se ha de rechazar la invocación a los actos propios que se efectúa en el motivo cuarto del recurso, en relación a que es cuando se recibe la liquidación negativa cuando Aceites Hermida S.L. considera que suscribió el contrato con error, denunciándolo, lo que no hizo cuando fue positiva. Es la complejidad y riesgo inherente a la permuta de activos financieros o swap, la que produce ese efecto, en cuanto no había sido correcta y suficientemente explicada. No puede sostenerse válidamente que una corta conversación telefónica sea suficiente para que una persona que no se ha probado que sea técnico en operaciones financieras complejas, sea suficiente para comprender lo intrincado de una operación financiera que está produciendo tan abundante literatura jurídica. Es el propio desconocimiento del objeto complejo que se acepta el que lleva a pensar que se ha firmado una operación bancaria más - S. AP. Badajoz, 26.1.2012 -, para la que si está preparado, puesto que aún no se ha producido ninguna liquidación negativa, siendo que cuando se produce esta cuando "...comprende el riesgo que conllevaban los productos suscritos", desde luego no puestos claramente de manifiesto por el oferente; y lo que nuevamente se enlaza con la información insuficiente del producto financiero ofrecido, ni de sus extremos concretos, de forma rigurosa y trasparente -el rigor y la trasparencia, a los efectos que se vienen analizando aparecen como inexistentes en la conversación telefónica examinada-, de forma que se conozca la operación y sus riesgos concretos en caso de que bajen los tipos de interés variable diferencial.
En cuanto al quinto motivo, y en relación a la cancelación anticipada del contrato, debemos volver a incidir en la falta de información que vicia de error al mismo. No puede sostenerse que no cabe cancelación unilateral del cliente -se supone que en el contrato verbal, único existente-, cuando primero en la conversación telefónica y luego en la confirmación del swap (según la cláusula 5ª, aseverándose en la sentencia que "... se especifican modificaciones al contrato marco, en relación a los supuestos de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes, considerando que las remisiones al importe superior al establecido en el Anexo I se entienden efectuadas (para Aceites Hermida, S.L) a la cantidad menor entre el 5% de sus fondos propios y 3.000.000 euros o su equivalente en cualquier otra divisa; y (para BBVA) el menor entre el 2% de sus fondos propios y 10.000.000 euros o su equivalente en cualquier otra divisa"), no se asevera la mismo, ni resulta de la prueba testifical, lo que lleva al rechazo del motivo, sin necesidad de mayores argumentaciones.
En el último motivo, bajo el epígrafe "sobre la demandante Aceites Hermida y sobre la excusabilidad del error" se llevan a cabo una serie de manifestaciones sobre la capacidad negocial de D.
Héctor , administrador de Aceites Hermida, S.L., para conocer el producto de permuta financiera objeto de la litis. Se sostiene que no existe prueba a través de la que se pueda presumir que se trata de una persona carente de conocimientos, manipulable o incapaz de discernir acerca del producto contratado. Nuevamente nos encontramos ante una valoración subjetiva del recurrente con la que trata de escapar de su obligación normada de información al ofertar este tipo de productos complejos y de riesgo, obligación que inexcusablemente le compete conforme al Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, en relación con la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la
Finalmente, en cuanto a la alegada inexistencia de error, como aseverábamos en la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, 2.11.2011, debe considerarse que tiene establecido la jurisprudencia que para que el error como vicio de consentimiento sea invalidante conforme al art 1265, 1º y al 1266 del C. Civil es preciso que: a) sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( STS 12.7.2002 , 24.1.2003 , 12.11.2004 ó 17.7.2006 ), b) se produzca en el momento de la perfección del contrato; y, c) no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado por el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo que de acuerdo con los postulados de la buena fe este requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por este declarante ( STS 18.2.1994 , 3.3.1994 , 12.7.2002 , 12.11.2004 , 24.1.2003 , 3.6.2003 o 17.2.2005 , entre otras). Pero también es jurisprudencia consolidada la que determina que, como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales, esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal. Aquí mientras el demandante tenía un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error), conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, el demandado tenía un deber, legalmente impuesto, de informar adecuadamente en los términos expuestos al demandado, mas allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en la buena fe del demandante, por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por el demandado de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos. Cuando los contratantes actúan por error - STS. 5.3.1960 , 29.12.1978 -, se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él, pues puede aseverarse que cuando en la decisión de los contratantes interviene el error, es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo párrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa, pues no cabe duda alguna de que de haberse informado convenientemente sobre las consecuencias de lo contratado respecto al alto riesgo del producto, la convención no se habría producido; como dice la sentencia, "... una cosa es tener los conocimientos necesarios para gestionar una empresa de la que se es titular y otra cosa bien distinta que por la actividad social de la misma se presuponga que debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba, máxime cuando no fue informada por el banco de manera transparente y suficiente, como era exigible. El motivo se rechaza y con ello la totalidad del recurso.-
CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 9 de diciembre de 2011 , en el procedimiento núm. 555/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-