Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 337/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00211/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 337/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 211/2013

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Mayo de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 8/2006, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 (antes mixto nº 6) de Manacor, a los que ha correspondido el ROLLO nº 337/2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, a D. Martin , NEGOCIOS RUSTICOS S.A. (NETURSA) y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representados por el Procurador D. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD, asistidos del Letrado D. OSCAR ROSSELLO FIOL, y como actora-apeladaa D. Urbano , D. Jesús Carlos y D. Ambrosio , representados por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, asistidos del Letrado D. PERE JOAN OLIVER RIERA.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 26 de Octubre de 2010 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Andrés Ferrer Capó actuando en nombre y representación de DON Ambrosio , DON Urbano y DON Jesús Carlos he de hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que una vez hecho uso del derecho de sobreelevación de la Sociedad NEGOCIOS TURISTICOS S.A., viene obligada a dar cumplimiento a lo previsto en el Título B del Título Constitutivo o sea, la Escritura de fecha 21 de julio de 1978.

2º.- Que las cuotas de participación asignadas a cada apartamento o local sobre las que debe hacerse la 'proporcional corrección' con las que constan en el título constitutivo de 21 de julio de 1978.

3º.- Que según lo previsto en las reglas especiales (PRIMERA) de la escritura de 21 de julio de 1978, además de las señaladas por la Ley, son comunes y pertenecen por tanto a todos los propietarios los siguientes bienes: la zona del terreno del inmueble destinado a aparcamientos descrita en el hecho cuarto de esta demanda. b) el vestíbulo (único existente en 1978) escaleras, pasillos de acceso a los apartamentos y los ascensores y c) las instalaciones de suministro de agua, desagües, tomas de energía eléctrico y la instalación general del servicio telefónico.

4º.- Que las propiedades que conforman el edificio enumeradas en la escritura pública de 21 de julio de 1978 con los números cinco a ochenta y uno, ambo inclusive pertenecientes a la Fase o Ala A, están destinadas a vivienda, no podrá establecerse en ellas ningún negocio o industria.

5º.- Que las cuotas de participación de cada una de las entidades registrales que conforman el total edificio son las fijadas en el título constitutivo y fueron determinadas por le entonces propietario único del edificio al iniciar la venta por pisos.

Y consecuentemente DEBO CONDENAR y CONDE NOa los demandados, NEGOCIOS TURISTICOS S.A. (NETURSA), DON Martin y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 a pasar por tales declaraciones'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ferrer Capó, en nombre y representación de D. Ambrosio , D. Urbano y D. Jesús Carlos , y se declaró:

1º.- Que una vez hecho uso del derecho de sobreelevación de la Sociedad NEGOCIOS TURISTICOS S.A., viene obligada a dar cumplimiento a lo previsto en el Título B del Título Constitutivo o sea, la Escritura de fecha 21 de julio de 1978.

2º.- Que las cuotas de participación asignadas a cada apartamento o local sobre las que debe hacerse la 'proporcional corrección' con las que constan en el título constitutivo de 21 de julio de 1978.

3º.- Que según lo previsto en las reglas especiales (PRIMERA) de la escritura de 21 de julio de 1978, además de las señaladas por la Ley, son comunes y pertenecen por tanto a todos los propietarios los siguientes bienes: la zona del terreno del inmueble destinado a aparcamientos descrita en el hecho cuarto de esta demanda. b) el vestíbulo (único existente en 1978) escaleras, pasillos de acceso a los apartamentos y los ascensores y c) las instalaciones de suministro de agua, desagües, tomas de energía eléctrico y la instalación general del servicio telefónico.

4º.- Que las propiedades que conforman el edificio enumeradas en la escritura pública de 21 de julio de 1978 con los números cinco a ochenta y uno, ambo inclusive pertenecientes a la Fase o Ala A, están destinadas a vivienda, no podrá establecerse en ellas ningún negocio o industria.

5º.- Que las cuotas de participación de cada una de las entidades registrales que conforman el total edificio son las fijadas en el título constitutivo y fueron determinadas por le entonces propietario único del edificio al iniciar la venta por pisos.

Y, en su consecuencia, se condenó a los demandados, Negocios Turísticos S.A. (NETURSA), D. Martin y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a pasar por tales declaraciones.

SEGUNDO.- La representación procesal de los demandados se alzó contra la referida sentencia, combatiendo los siguientes pronunciamientos del Fallo de la misma:

1) El pronunciamiento 3º del referido Fallo, respecto del cual se interesa en el recurso que sea completado y/o cambiado el punto b) referente al vestíbulo (único existente en 1978) de la Fase A en planta baja, donde debe referirse sin ninguna duda al portal por el que acceden los comuneros a sus propiedades sito en dicha Ala o Fase A, absolutamente diferente física y registralmente de la planta noble que da acceso al hotel sito en el Ala o Fase B. Por cuanto tanto la Fase A como la fase B, tienen su respectiva entrada al edificio correspondiendo únicamente como elemento común para todos los propietarios de la Comunidad el portal o zaguán sito en la Fase A, siendo la entrada de la planta noble y entresuelo que da acceso al EDIFICIO000 exclusivamente de propiedad del mismo o propiedad del nº 82 del título constitutivo.

2) La prohibición de establecer negocio comercial en la Fase A, pues en ningún momento se ha realizado obra, transformado y/o habilitado vivienda alguna en un supuesto local de comercio, como parece desprenderse de la narración dada en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia, no existe prueba alguna de dicha acometida por que sencillamente nunca ha sido una transformación.

La parte apelante interesa también en su recurso que no se le impongan las costas de esta alzada aunque se desestime dicho recurso.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones objeto del presente recurso de apelación resulta necesario acudir al contenido de la escritura pública de constitución en régimen de Propiedad horizontal de fecha 21 de julio de 1978, otorgada por D. Martin , D. Moises y D. Luis Francisco ; todos ellos, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil 'Hotel Playa Moreya S.A.', dueña del íntegro edificio.

En la parte expositiva de dicha escritura y, en concreto, en el apartado III (constitución de Propiedad horizontal) se recoge lo siguiente: 'La construcción, a efectos estructurales y arquitectónicos, se halla integrada por dos fases: Fase A, ala Norte, o derecha del edificio mirando desde la vía pública (...); y la fase B ala Sur, o izquierda del edificio (...).

En el apartado IV se señala que a efectos de la Ley de 21 de Julio de 1960, la sociedad propietaria, procede a constituir la totalidad del inmueble en régimen de propiedad horizontal, configurando como propiedades singulares las siguientes partes determinadas:

Y cuando se describre la parte determinada número ochenta y dos se hace en los términos siguientes: 'Número ochenta y dos: Propiedad constituida por toda el ala Sur del edificio o fase B (izquierda mirando desde la vía pública) excepto una parte del entresuelo constituida por comedor y cocina o propiedad número cuatro.

Consta de planta baja en que se hallan los salones sociales, dependencias y servicios; planta entresuelo o noble que comprende recepción, conserjería, dirección y otras dependencias; y planta primera a séptima de habitaciones.

Linda, mirando desde la vía pública, en la planta baja, por frente, izquierda y fondo, con terreno en que está enclavado el edificio y por la derecha, con la sala de fiestas o propiedad número uno; en el entresuelo o planta noble, por frente, con dicho terreno y en parte vestíbulo común; derecha, vestíbulo común y bar o propiedad número tres e izquierda, comedor y cocina o propiedad número cuatro y fondo con el mencionado terreno.

Y los pisos primero a séptimo por frente, izquierda y fondo, con terreno circundante al edificio y por derecha con pasillo común y los apartamentos de la Fase A señalados con las letras B y L de cada planta, excepto el ático o planta séptima que en esta orientación linda con la cubierta de la fase 'A'.

En el apartado IV de la repetida escritura pública se recogen las reglas de la Comunidad. La primera de ellas, se refiere a los elementos comunes y en el apartado 2 de la misma se indica que son comunes también el vestíbulo, escaleras, pasillos de acceso....

Y en la quinta se señala que las propiedades destinadas a apartamentos desde la número cinco a la ochenta y uno, se hallan destinadas exclusivamente a viviendas, no podrá establecerse en ellas ningún negocio o actividad comercial.

CUARTO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso de apelación esta Sala considera que el mismo no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que el contenido de la referida escritura pública es claro en el sentido de que el único vestíbulo que existía en el momento de otorgarse la misma, en el año 1978, es un elemento común de las distintas partes determinadas en que se dividió el íntegro edificio en la repetida escritura pública.

Del contenido de la escritura pública o título constitutivo en régimen de propiedad horizontal del íntegro edificio no puede deducirse, en manera alguna, lo que pretende la parte apelante en su recurso cuando en el mismo sostiene lo siguiente: 'que tanto la fase A como la fase B, ambas tienen su respectiva entrada al edificio, correspondiendo únicamente como elemento común para todos los propietarios de la comunidad el portal o zaguán sito en la Fase A, siendo la entrada de la planta noble y entresuelo que da acceso al Hotel Playa Moreya exclusivamente de propiedad del mismo o propiedad de la parte determinada nº 82 del título constitutivo'.

Antes al contrario, del contenido del repetido título constitutivo en régimen de propiedad horizontal se debe concluir necesariamente que el vestíbulo situado en el entresuelo o planta noble es un elemento común del íntegro edificio, por lo que no es propiedad de la parte determinada nº 82, según pretende la parte apelante en su recurso.

A la referida determinada nº 82 y por lo que se refiere a la planta entresuelo o noble solo le corresponden en propiedad privativa la recepción, conserjería, dirección, subdirección, oficinas, teléfonos. Dependencias, todas ellas, que figuran en los planos remitidos por la Consellería de Turismo del Govern de les Illes Balears (folios 502 y siguientes de los autos) pero no, el vestíbulo situado en dicho entresuelo o planta noble, ya que éste es un elemento común del íntegro edificio, tanto de la Fase A como de la Fase B.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, conforme hemos expuesto antes en la regla quinta de las que rigen la Comunidad se establece que las propiedades destinadas a apartamentos desde la número cinco a la ochenta y uno, se hallan destinadas exclusivamente a viviendas, no podrá establecerse en ellas ningún negocio o actividad comercial.

Y en el apartado 2 del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal se establece que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos.

Según resulta de la documental remitida por la Conselleria de Turismo del Govern de les Illes Balears a la que antes nos hemos referido, la entidad NETURSA, Negocios Turísticos S.A. explota el establecimiento denominada 'Apartamentos Turísticos Cala Moreya' situado en el 'Camí de la Mar nº 2, de S'Illot', término municipal de Manacor, y como tal figura inscrito en el Registro Insular de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos de Mallorca y General de les Illes Balears, con una capacidad de 133 unidades de alojamiento y 289 plazas.

Atendiendo a lo dispuesto en la regla quinta de las que rigen la Comunidad y lo dispuesto en el antes referido artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal se debe concluir que las propiedades destinadas a apartamentos, desde la número cinco a la ochenta y uno, destinadas exclusivamente a viviendas no pueden ser destinadas a la explotación como apartamentos turísticos, al tratarse de una actividad comercial prohibida por la repetida regla quinta.

Por todo ello procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación interpuesto por los demandados.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación, las mismas deben ser impuestas a la parte apelante, al entender esta Sala que en el supuesto de autos no concurren serias dudas de hecho ni de derecho que permitan hacer uso de lo dispuesto en el último inciso del apartado 1 del art. 394 de la LEC . Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , NEGOCIOS TURISTICOS S.A. y D. Martin , contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2010 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Manacor (antes mixto nº 6), y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia; con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.