Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 403/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 4006700 /2012

RECURSO DE APELACION 403 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2186 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

De: ELITESPORT, S.A.

Procurador: VICTOR GARCÍA MONTES

Contra: RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador: LAURA LOZANO MONTALVO

Ponente: ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 211/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 2186/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil ELITESPORT, S.A., representada por el procurador D. Víctor García Montes, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dña. Laura Lozano Montalvo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, en fecha treinta de enero de dos mil doce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimola demanda interpuesta por el Procurador D. VICTOR GARCIA MONTES en nombre y representación de ELITESPORT, S.A. contra RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A. a quien absuelvo de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veinticinco de abril de dos mil trece.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil ELITESPORT, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., en la que se suplicaba que se dictará sentencia en cuya virtud se condenara la demandada a abonar a la actora la cantidad de 81.381,50 €, o subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera que el periodo de garantía pactado en contrato de ejecución de obra no había finalizado, la cantidad de 73.860,79 €, cantidad resultante de descontar 7.520,72 €, a que asciende la retención, de la cantidad pendiente, y todo ello en base a que la demandada no había satisfecho el total de los trabajos realizados en virtud de contrato suscrito entre las partes el 13 noviembre 2007, cuyo objeto era la instalación del pavimento deportivo, previo suministro por la demandada, y regularización de la solera, habiendo procedido a realizar retenciones por retraso en la ejecución cuya causa no era imputable a la actora.

Admitiendo la demandada, en su contestación, la realidad de la existencia del contrato y que la demandante no comenzó los trabajos hasta el día 26 enero 2009, se opuso a la demanda al considerar que la causa de tal retraso tenía como sustento la incapacidad para realizarlos en el plazo convenido, manteniendo la procedencia de la retención, -practicada sólo en 41 días, y en la cantidad de 45.708,44 €, a los que había que añadir el importe de la limpieza del pabellón (880 €)-, sin que procediese devolución de las retenciones reclamadas al no haber transcurrido a la fecha de la demanda el plazo de un año de garantía, a contar desde que se produjera la recepción de la obra, hecho que aconteció en diciembre de 2009.

Con fecha 30 de enero de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid dictó sentencia desestimando la demanda rectora de las actuaciones al considerar acreditado el precio pactado por la obra (114.484 €), la no exclusión en el contrato de la aplicación de la retención en garantía, -que además se aplicó y consintió por la actora en la primera certificación abonada-, la existencia de un pacto sobre penalización por demora y el retraso en la ejecución en 61 días, siendo además que en el plazo de garantía, se habían producido defectos imputables a la mala ejecución, tal y como se había puesto de manifiesto en las actuaciones practicadas en virtud de diligencia final.

Frente a la anterior resolución se formaliza el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia por el apelante la infracción de los artículos 414 y ss, 426 y 428 de la LEC , así como del artículo 285 y ss de la LEC .

Mantiene en definitiva la recurrente que la práctica de las diligencias finales le ha ocasionado indefensión en tanto en cuanto la pretensión de la demandada de introducir en la audiencia previa hechos nuevos como causa de oposición, le fue expresamente denegada.

Realizado el visionado de la grabación de la audiencia previa así como el de la grabación del acto de juicio, debe convenirse con el apelante en que la práctica de la diligencia final a fin de que la demandada practicara prueba respecto a hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la contestación a la demanda, y no alegados como causa de oposición, contraviene los preceptos que se invocan toda vez que expresamente se rechazó la introducción de los mismos en ambos actos, tras haber quedado definitivamente fijados los hechos controvertidos .

La consecuencia de lo anterior debe ser, como también se dice en el segundo de los motivos que después se examinará, que el litigio sólo podía quedar centrado en determinar si se había producido la realización de los trabajos y era procedente el pago que se reclamaba y, en definitiva si existió un retraso en la terminación de las obras imputable a la actora y justificador de la aplicación de la cláusula de penalización efectivamente prevista en el contrato en los términos que no se discuten, y no, la existencia de unos supuestos desperfectos respecto a los cuales no ha podido la demandante desplegar actividad probatoria.

TERCERO.- No obstante centrarse el debate en los términos expuestos, tampoco puede prosperar la acción en los extremos íntegros que se solicita toda vez que revisado todo el material probatorio, debe alcanzarse parcialmente la misma conclusión ya contenida en la sentencia en orden a la realidad del retraso y la procedencia de la aplicación de la cláusula de penalización pactada, aunque no se comparta la parte dispositiva de esa resolución por las razones que se exponen a continuación.

Sin perjuicio de la fecha en que la recurrente adquiriese el material y del tiempo que éste hubiera estado en las instalaciones, si se parte por quién apela de que las obras no pudieron comenzarse hasta el 12 de febrero de 2009, -porque el fax en que se comunica a la demandante el inicio de la obra el 26 de enero de 2009 (documento 21 de la demanda), no es recibido hasta aquella fecha-, y que el plazo de ejecución de las mismas era de un mes, su finalización, conforme a lo pactado, debía de haberse producido el 12 marzo de ese mismo año; conforme a ello, y siendo que objetivamente ,y por razón de mero cómputo temporal, la obra no se finalizó en ese plazo, era obligación de la actora haber dado cumplida prueba de que la inobservancia de la fecha de terminación, -la finalización, según se comunicó por la demandada no tuvo lugar hasta el 28 de abril de 2009, según fax obrante al documento 31 de la demanda, no rectificado por la actora-, fue por causa absolutamente ajena a ella y que la factura debía de ser abonada en su totalidad, sin aplicación de cláusula de penalización. A tal efecto, considerado por la demandada el hecho de que debieron introducirse rastreles de madera, trabajo inicialmente no proyectado, y reducida, por ello, la cláusula de penalización a 41 días, en lugar de los 61 días realmente excedidos, tenía la actora que haber justificado que la permanencia del material en el pabellón, durante todo el período que se dice, había afectado a los desperfectos que se admiten que se produjeron (burbujas), que tales desperfectos hubieren podido subsanarse sin necesidad de reponer dos rollos (sobre tal afectación y la solución adoptada no se ha producido más que una mera manifestación por parte del Director Comercial en el acto del juicio), y que, en definitiva, la no conclusión en la fecha acordada, no le podía ser imputable por haber concurrido otras circunstancias que se escapaban a su control; frente a ello, no se invocan más que argumentaciones y elucubraciones, huérfanas de acreditación objetiva. El error en la valoración de la prueba que se denuncia, no puede ser admitido.

Sentado lo anterior, y a pesar de ello, siendo que la única razón de la discusión de la factura proforma elaborada por la demandada es la relativa a la cantidad de 45.708,44 €, en el repetido concepto de la penalización por retraso en la entrega de las obras, declarada la procedencia de tal reducción, la demanda debió ser parcialmente estimada y conforme a la citada factura (folios 38 y 87 de las actuaciones), haber acogido la pretensión actora condenando a la demandada a pagar la cantidad de 24.470,35 €, sin perjuicio del abono, en su caso, de las cantidades retenidas en concepto de garantía, una vez transcurrido el plazo pactado, el cual no se hallaba cumplido a la fecha de interposición de la reclamación.

Lo que antecede, sin necesidad de entrar a conocer el último motivo del recurso que afecta al resultado de las diligencias finales y que, por lo dicho en el fundamento de derecho segundo, no debieron practicarse, el recurso debe ser parcialmente estimado.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, a tenor de lo que establece el art. 398.2 de la LEC .

Conforme al art. 394.2 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Víctor García Montes, en representación de la mercantil ELITESPORT, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, en fecha treinta de enero de dos mil doce , debemos revocar y revocamos la referida resolución y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil ELITESPORT, S.A., contra la mercantil RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora, por los conceptos de la demanda, la cantidad de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (24.470,35 €), más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, por la mercantil ELITESPORT, S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a