Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 269/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000211/2013

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 12 de noviembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 269/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 26/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Carlos Ramón , r epresentado/a por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido por el Letrado D. CARLOS GARAIKOETXEA ETXENIKE ; parte apelada, Dª Andrea , representada por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistida por el Letrado D. JOSE- LEON MENDIBURU OTIÑANO , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 26/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Ignacio San Martín, en nombre y representación de DON Carlos Ramón , frente a DOÑA Andrea , representada en autos por el Procurador Sr. Alberto Miramón, no ha lugar a la modificación de medidas interesadas en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Carlos Ramón .

CUARTO.-Las partes apeladas, Dª Andrea y el Ministerio Fiscal evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 269/2012 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Carlos Ramón formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de firme 9 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona (Procedimiento de Modificación Nº 659/2009), por la que se estimó la demanda interpuesta por aquél, acordando modificar ' la cuantía con la que el padre ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos( Constancio y Higinio ), fijándola en 300 euros mensuales a razón de 150 euros mensuales por cada hijo', solicitando del Juzgado 'dicte Sentencia en cuya virtud establezca: 1) La atribución de la Guardia y custodia de los menores a la Madre , ello sin perjuicio de la Patria Potestad compartida por ambos progenitores sobre sus hijos menores de edad. 2) Confirme el actual régimen de comunicación y estancia entre Padre e hijos, conforme a lo acordado en su día de mutuo acuerdo en el vigente Convenio regulador suscrito a tal efecto por ambos progenitores y al cual me remito. 3)Confirme el régimen vacacional entre Padre e hijos, conforme a lo interesado en su día por ambos Progenitores en el vigente Convenio Regulador de Mutuo acuerdo suscrito a tal efecto por ambos y al cual me remito. 4) La reducción en un 50% de la pensión de alimentos vigente en la actualidad, quedando la misma fijada en un total de 150 Euros mensuales paralos dos hijos. 5)Se establezca el pago a medias por ambas partes de los gastos extraordinarios del hijo, los cuales son los enumerados en el hasta hoy vigente Convenio Regulador al cual nos remitimos'.

Por su parte, la demandada, Dña. Andrea , se opuso a dicha modificación, al entender que no concurren los requisitos legales para ello por no haber variado sustancialmente las circunstancias desde que se dictó la sentencia de 9 de noviembre de 2009 .

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda interpuesta de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'-Que sólo una alteración sustancial de circunstancias por hechos posteriores, relevantes, ajenos a la voluntad de quien produce el cambio y debidamente probados, puede fundamentar una variación de las medidas fijadas en Sentencia o pactadas en Convenio Regulador.

.-Que en este caso, se pretende una reducción de la pensión de alimentos fijada en Sentencia de modificación de medidas de fecha 9 de Noviembre de 2009 , sobre la base de dos hechos: Que el demandante ha ampliado sus obligaciones familiares con el nacimiento de una nueva hija, Salvadora y que la prestación de desempleo se le ha terminado en Octubre de 2009 y que desde dicha fecha percibe 426 Euros al mes de subsidio.

.-Que sin embargo, la Sentencia que fijó las medidas cuyo cambio se pretende, expone en su fundamentación que el demandante había tenido otra hija en NUM000 de 2009 y que se encontraba percibiendo en ese momento, 426 Euros mensuales. Basta, por tanto, con una lectura de la Sentencia de 2009 para concluir que no ha habido hecho nuevo posterior.

.-Que además, el Sr. Carlos Ramón se ha separado de su segunda pareja, madre de Salvadora , y la aportación por ella que realiza en este momento, asciende a 75 Euros mensuales.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante solicitando su revocación y la fijación de la pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros mensuales, a razón de 75 euros para cada hijo.

Tras exponer los antecedentes del caso, con especial detenimiento en el anterior procedimiento de modificación de medidas (Nº 659/2009) que finalizó con la sentencia Nº 583/2009, de 9 de noviembre , que se pretende modificar, centra la alteración sustancial de las circunstancias que trata de hacer valer en los siguientes términos:

' E) Que desde el 9 de Noviembre de 2009, fecha de la Sentencia, al momento actual se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en dicha Sentencia, consistiendo dicha modificación sustancial en el hecho de que mi mandante ha dejado de percibir la Prestación contributiva de desempleo por importe de 1.174,52 Euros mensuales, pasando a percibir desde el mes de Noviembre de 2009 solamente la cantidad inicial de 421 Euros y en la actualidad de 426 Euros en concepto de subsidio por desempleo, la cual se le termina el 07/06/2012. Que dicha modificación en las circunstancias implica que a mi mandante se le han visto reducidos sus ingresos en un 63%.

F) Que ya en su día por parte de mi mandante se alegó el hecho de que sus obligaciones familiares habían aumentado como consecuencia de su nueva paternidad de una niña llamada Esperanza , nacida el día NUM000 de 2009. Respecto a ello ha de manifestarse que por parte de mi mandante y la madre de su hija , Olga , se han establecido de mutuo acuerdo las medidas respecto de dicha hija común ello en virtud de Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 , en la cual se procedía a homologar y aprobar judicialmente el Convenio Regulador suscrito y ratificado por mi mandante y Doña Olga , diciéndose en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma lo siguiente; ' Del examen conjunto y racional del convenio regulador presentado es de estimar y homologar su total contenido , dado que el mismo tiene en cuenta el interés familiar y no se detecta perjuicio a la menor'. Que en la ESTIPULACION CUARTA de dicho convenio regulador homologado judicialmente se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor Salvadora por importe de 75 euros mensuales a abonarse por mi mandante dentro de los diez primeros días de cada mes'.

Finalmente (apartado sexto del recurso), alega que, en caso de no reducirse la pensión en los términos interesados, se produciría ' una flagrante vulneración del Principio de igualdad que ha de imperar siempre y en todo momento en la aplicación de las Leyes y una discriminación en sus derechos de Salvadora respecto de sus hermanos, con vulneración expresa del Artículo 14 de la CE .'

Vulneración que sustenta en la siguiente argumentación:

'Que independientemente de lo anterior, aunque ello no es óbice para que no se encuentre directamente relacionado con lo anterior, ha de manífestarse que por parte de mi mandante se han consensuado en sede del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Pamplona medidas en relación a su hija menor nacida fruto de la relación mantenida por el mismo con Doña Olga . Que entre dichas medidas, las cuales constan en el convenio regulador oportunamente aprobado y homologado por dicho Juzgado al cual nos remitimos (DOC nº 5) se encuentra la pensión de alimentos por importe de 75 Euros mensuales que por parte de mi Patrocinado se han de abonar para su hija Salvadora .

Da la casualidad que dicho Juzgado es el mismo que ha desestimado la solicitud de modificación de medidas en virtud de la Sentencia recurrida, lo cual a juicio de esta parte constituye una incongruencia, dado que estima en este caso que la pensión alimenticia a favor de la Hija Salvadora por importe de 75 Euros mensuales resulta acorde con el interés familiar y de la menor y por el contrario no estima lo propio en relación a la solicitud de reducir la pensión alimenticia para sus otros dos hijos Higinio y Constancio , la cual viene motivada y justificada en la reducción de ingresos que esta sufriendo su Padre.

Da la sensación, a Juicio de esta parte, que el mismo Juzgado ha tenido una diferente vara de medir entre unos hijos y la hija de mi mandante ,dando la impresión que los hijos merecen un mejor trato económico-alimenticio que la hija Salvadora , lo cual no puede consentirse , dado que si la pensión alimenticia por importe de 75 Euros mensuales aprobada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 para la hija Salvadora es justa razonable y respetuosa del interés familiar y de la menor , también lo es dicha cantidad de 75 Euros mensuales solicitada por mi mandante para cada uno de sus hijos ' Higinio ' y ' Constancio ' en el presente Procedimiento de modificación de medidas, mas si cabe cuando se ha acreditado oportunamente la disminución de ingresos sufrida por mi mandante.'

CUARTO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser estimado de conformidad con las alegaciones hechas por la parte apelante (excepción hecha de la alegada vulneración del principio de igualdad que se rechaza) y las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer.

Conviene rechazar de inicio, sin necesidad de detenernos en mayores consideraciones, la alegada vulneración del principio de igualdad de trato ante la ley pues, conforme al mismo planteamiento del apelante, de haberse producido, tal vulneración afectaría a la menor Salvadora , tercera ajena a este procedimiento, por lo que no puede servir de fundamento alguno a los fines pretendidos en este recurso.

Por el contrario, asiste plenamente la razón al recurrente en cuanto a las demás alegaciones que sustentan su recurso.

Así, en primer lugar, y en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, mediante una visión demasiado esquemática, y, además, errónea, carente de la necesaria perspectiva, no cabe apreciar que las circunstancias hechas valer por el demandante en el proceso de modificación de medidas que nos ocupa (excepción hecha del nacimiento de su nueva hija, Salvadora ) sean coincidentes con las existentes al tiempo de dictarse la sentencia firme que se pretende modificar, recaída en el Procedimiento de Modificación Nº 659/2009, y que estableció en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos con arreglo a la siguiente fundamentación:

'Don Carlos Ramón solicita una modificación de la pensión de contribución al sostenimiento de sus dos hijos Constancio y Higinio , Alega por un lado una reducción de ingresos y además un incremento de cargas al haber tenido una nueva hija en NUM000 de 2009.

La prueba practicada acredita que el demandante se encuentra percibiendo una prestación de desempleo de 421 € mensuales.

Dicha situación se viene manteniendo en el tiempo ya que previamente venía percibiendo una cantidad de 1.174,52 €.

Es cierto que a situación de desempleo puede variar pero ciertamente se ha venido manteniendo en este año y a ello se añade el nacimiento de una nueva hija que en las circunstancias del Sr. Carlos Ramón , si supone una alteración sustancial con respecto a la situación anterior al momento de suscripción del Convenio Regulador. Sobre esa base resulta adecuado fijar en 300 € la contribución del padre al sostenimiento de los hijos comunes'.

La comparación entre una y otra situación económica deja bien a las claras que si el actor percibía una prestación por desempleo por importe de 1.174,52 euros mensuales cuando presentó su anterior demanda de modificación, pasando posteriormente a percibir el subsidio por desempleo por una cuantía de 426 euros mensuales, en la actualidad sigue percibiendo dicho subsidio, por lo que ha pasado de una situación meramente coyuntural a otra estable y consolidada en el tiempo, sin que conste debidamente acreditado, ni la Juzgadora de primera instancia apunte, siquiera, a esta posibilidad, que perciba otros ingresos distintos con los que poder seguir haciendo frente al pago de los 300 euros mensuales antes mencionados; sín que, por lo demás, ante las dificultades y decaimiento de actividad que afectan al sector de la construcción, en el que antes del anterior pleito venía trabajando el apelante, las perspectivas reales y efectivas de que el recurrente pueda lograr nuevamente su incorporación a este u otro sector del mercado laboral permitan anticipar razonablemente y con un mínimo de certidumbre que su situación económica pueda mejorar próximamente.

En este sentido, en Sentencias núm. 151/2013, de 31 de julio , y 166/2013, de 18 de septiembre , entre otras, de esta misma Sala, tras recordar los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores (por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003), en las que hemos analizado y aplicado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 5 de octubre de 1993 ; 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ), hemos estimado sendos recursos similares al que ahora nos ocupa por no haberse tenido en la debida consideración, en las sentencias recurridas, al igual que sucede con la que es objeto de la presente apelación, el preciso alcance de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1993 , de continua referencia en otras posteriores.

En este sentido razonábamos en los siguientes términos:

"Y es que, en lo que de mayor interés tiene para el caso, el Tribunal Supremo está dando respuesta no solo al motivo de casación planteado, sino también a la argumentación expuesta en la sentencia impugnada que sintetiza así:"a) «La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil »; b) «Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss. del Código Civil »; y c) «Mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación»."

Pues bien, tras considerar que estas tesis de la Audiencia son correctas, en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2.º CC , hace las siguientes precisiones: "a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» ; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación de alimentar a un hijo menor de edad , cuanto más cuando, como consta en la sentencia, «era propietario de un vehículo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehículo 'Opel Corsa' y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajenó a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operación a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensión que nos ocupa. Debe tenerse presente cómo en el ejercicio fiscal de 1987 declaró como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeños movimientos de capital mobiliario», hechos cuya certeza ha de prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece."

Y esta doctrina, singularmente cuanto se expone en este último apartado 'e)', que viene siguiendo este tribunal de apelación, no ha sido rectificada posteriormente por el Tribunal Supremo; en particular por la STS núm. 749/2002, de 16 julio , que también se cita en la sentencia de primera instancia; por el contrario, entre las pocas sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado expresamente sobre esta materia, la Sentencia núm. 1007/2008, de 24 octubre , mantiene que"... ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 -sic-) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil)"; pero igualmente añade: 'aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores.'

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

En cuanto a las causadas en la primera, comportando la estimación del recurso la íntegra estimación de la demanda, procede revocar el pronunciamiento por el que se impusieron al actor; sin que se estime procedente su imposición a la demandada, pues el caso presentaba serias dudas de hecho, amén de que no toda contienda que se produzca en los procesos de familia, por más que sea de estricto contenido económico, como es el caso, deba dar lugar, sin más, a la aplicación mecánica del principio del vencimiento objetivo previsto como regla general en el artículo 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio San Martín Cidriain, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm, 26/2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, que, con estimación íntegra de la demanda,debemos modificar la cuantía con la que el padre ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos ( Constancio y Higinio ), establecida en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009 , ya referenciada, fijándola en 150 euros mensuales a razón de 75 euros mensuales por cada hijo,; todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas en ambas instancias.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.