Sentencia Civil Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 224/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00211/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 224/14

En OVIEDO, a quince de septiembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº211/14

En el Rollo de apelación núm.224/14, dimanante de los autos de juicio civil Familia Guarda y Custodia, que con el número 449/ se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, siendo apelante DON Ernesto , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alvarez Benavides; y como parte apelada DOÑA Macarena , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gota Brey y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Jesús Francisco García Alvarez, y EL MINISTERIO FISCAL; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Mieres dictó sentencia en fecha 2/4/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda de MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por la procuradora de los tribunales, Dª Ana San Narciso Sosa en nombre y representación de Dª Macarena frente a D. Ernesto acordando lo siguiente:

1. Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de ambos, Matías , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se atribuye a la madre y al menor el uso y disfrute de la vivienda familiar así como el ajuar y mobiliario de la misma.

3. Se establece a favor del padre derecho a visitas de su hijo menor de fines de semana alternos sábados y domingos desde las 16:00 horas hasta las 19:00. Las recogidas y entregas del menor deberán llevarse a cabo en el Punto de encuentro Familiar de Oviedo mientras permanezcan vigentes las prohibiciones impuesta en la sentencia de 19 de noviembre de 2013 , autos juicio de faltas 1002/13 seguidos en este juzgado; cuando estas finalicen deberán llevarse a cabo en el domicilio materno.

4. Se establece una pensión de Alimentos para el menor a cargo del padre de 130 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta a tal efecto designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes; así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previa exhibición de presupuesto o factura.

5. No procede hace pronunciamiento sobre las costas'.

Se complementa la anterior sentencia por auto de fecha 22/4/2014 en los siguientes términos: ' 4.- Se establece una pensión de Alimentos para el menor a cargo del padre de 130 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta a tal efecto designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes; actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previa exhibición de presupuesto o factura.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11/9/2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento en reclamación de reconocimiento de guarda y custodia, así como alimentos para el menor Matías seguido entre Dña. Macarena y D. Ernesto , se dictó sentencia en primera instancia en la que se acordaban las siguientes medidas : atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; atribución a la madre y al menor el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar y mobiliario de la misma; se establece a favor del padre un régimen de visitas de su hijo menor de fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 16.00 hasta las 19.00 horas, las recogidas y entregas deberán llevarse en el PEF de Oviedo mientras permanezcan vigentes las prohibiciones impuestas en la sentencia de 19 de noviembre de 2013 , y cuando finalice deberán llevarse a cabo en el domicilio materno; se establece una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 130 euros mensuales, actualizable anualmente conforme a la variaciones que experimente el IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Por parte de D. Ernesto se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución alegando error en la valoración de la prueba en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos fijada, al no tener en cuenta las circunstancias económicas del padre; y, en cuanto al régimen de visitas por no fijar un régimen de visitas durante las vacaciones del menor, y que las visitas sin pernocta lo sean con carácter provisional en tanto el padre no tenga donde alojar a su hijo.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en esta alzada sobre el régimen de visitas ha de resolverse teniendo presente que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Y siguiendo estos principios inspiradores y examinando con detenimiento todo el material probatorio de autos bajo este prisma, y resultando acreditado que en este momento el padre carece de vivienda, el régimen de visitas obviamente ha de fijarse sin pernocta. Desconociéndose cuando durara esta situación y la forma en que el padre en un futuro accederá a un hogar en condiciones para que pueda establecerse un régimen de visitas con pernocta, considera la Sala como más prudente no establecer dicho régimen de visitas sin pernocta ni siquiera con carácter provisional como se interesa por el recurrente, al desconocerse las condiciones futuras para el menor, por lo que una vez que tenga una vivienda en condiciones para alojar al menor y acredite las circunstancias de su vida, podrá instar la correspondiente modificación de medidas.

Lo mismo puede decirse respecto de la solicitud de establecer un periodo vacacional, pues si no dispone de una vivienda para la pernocta, menos dispondrá de un lugar donde disfrutar de una estancia vacacional con su hijo menor, por lo que ha de seguir el mismo régimen que la pernocta.

En base a las consideraciones expuestas, procede ratificar las medidas de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Otro de los puntos de recurso es el referido al importe de la pensión de alimentos solicitando el padre apelante que el mismo sea fijado en un porcentaje en relación a los ingresos del padre, considerando adecuado el 15% de sus ingresos, frente a los 130 euros fijados en sentencia, y ello en base sus únicos ingresos que proceden de la ayuda social por importe de 426 euros, que finaliza el abril de 2014, y sin que realice trabajo alguno ni disponga de otra fuente de ingresos.

Sobre esta cuestión, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del C Civil ), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal ), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso (art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del C Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.'

Pues bien en el presente caso resulta acreditado por la documental de autos que los únicos ingresos del padre proceden del subsidio de desempleo por un importe mensual de 426 euros al mes, subsidio reconocido por un periodo de dos años y que finaliza el 25 de abril 2014, por lo en el momento actual carece de cualquier tipo de ingreso, no pudiendo estimarse como relevante a efectos de acreditar el trabajo en la economía sumergida la testifical practicada, careciéndose de datos que adveren que realiza un trabajo que le permita atender las obligaciones que se le exigen . En la actualidad, carece de ingresos, que incluso le impiden acceder a una vivienda, viviendo en el coche, demostrativo de que es incapaz de atender incluso sus necesidades vitales más elementales.

Por lo que el cambio de circunstancias atendiendo a lo expuesto, es evidente, concurriendo una situación excepcional en relación a la obligación imperativa de pago de la pensión de alimentos, que no puede reputarse tan absoluta para obligar a su mantenimiento en supuestos en que el progenitor a quien se reclama tenga ingresos tan reducidos o inexistentes que no le alcancen a cubrir sus propias necesidades, al devenir acreditado que en la actualidad carece de ingresos para hacer frente a la pensión de alimentos de su hijo, pues ni siquiera las propias están atendidas, razón por la que debe reputarse necesaria, la suspensión de la pensión de alimentos en tanto se mantenga esta situación de precariedad, que ni siquiera es atendible en un porcentaje como se ofrece, pues al no percibir ingresos, la aplicación de un porcentaje sobre nada es mera ficción, ello sin perjuicio de que, proceda a restablecerse la pensión de alimentos una vez mejore su situación económica y perciba cualquier tipo de ingresos y en la cantidad que se fijó en la sentencia de instancia. Y, ante esta situación, este tribunal entiende que no es posible, ni siquiera, la fijación de un mínimo vital, pues en casos como el presente, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos para su hijo cuando carece de posibilidades de hacerles frente.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alvarez Rueda en nombre y representación de D. Ernesto contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2014 por el juzgado de Primera instancia Nº 3 de Mieres en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 449/2013, y confirmándola en el resto de pronunciamientos, se revoca en el sentido de suspender temporalmente el abono de la contribución paterna a los alimentos del hijo menor, en tanto se mantenga esta situación de imposibilidad económica, que se restablecerá una vez mejore su situación económica y obtenga algún tipo de ingresos, y en la cantidad fijada en la sentencia.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.