Sentencia Civil Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 204/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 204/14

Nº Procd. Civil : 589/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 211

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 30 de diciembre de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 589/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 2 de Zamora; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Adriano quien actúa como tutor de Dª Elisabeth , representado por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS , y dirigido por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO , y de otra como apelada BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA y dirigida por el Letrado D. RAÚL MAZO LLERA , sobre nulidad contractual.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Esther Lordén Arenas, en nombre y representación de D. Adriano , contra Banco de Caja de Españ-a de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. y se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de diciembre de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia objeto de recurso, en relación con la normativa aplicable y definición del producto del que tratamos 'participaciones subordinadas', no compartimos las conclusiones alcanzadas en cuanto al cumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada y las consecuencias del mismo en cuanto a la concurrencia de error en el consentimiento y sus consecuencias.

SEGUNDO .- Partiremos en primer lugar de la declaración de que las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo, constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros.

Según señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se recoge en otras muchas Sentencias de las Audiencias de nuestro país, como la de Palencia de 18 de julio de 2014 , la de Asturias de 15 de marzo de 2013 o las de de Castellón de 15 de mayo y de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014 , se trata de un producto en el que «.. .Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.». Añade que «.. .En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo'. Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio.

Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantíacon la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegadosa un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociaciónde estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

TERCERO .- Como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón antes citada, a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo' (art. 2.2 LMV).

Inicialmente debemos poner de manifiesto que este caso es un caso especial, porque el demandante contrata la suscripción de las obligaciones subordinadas en su calidad de tutor de su hija Elisabeth , lo que se deduce claramente del encabezamiento de la demanda y del hecho tercero de la misma y la documentación presentada por la actora y la entidad demandada, a pesar de la confusión que pueda crearse de la lectura del escrito de conclusiones en el que se hace referencia a la nulidad por falta de consentimiento de la incapacitada.

En este sentido y aunque es cierto que la orden de valores está realizada a nombre de la incapacitada, aparece firmada por el padre-tutor de la misma, aunque no conste esa calidad en la misma, ni en el documento en el que se plasma la firma en el resumen explicativo de las condiciones de la 9ª emisión de obligaciones subordinadas, en el test de conveniencia.

Ahora bien, especial mención debe hacerse al contrato tipo que aparece firmado por la incapaz a pesar de ser posterior a la Sentencia de incapacitación y de que es aspecto de dicha persona que puede apreciarse en la fotografía del carnet de identidad podrían hacer presumible cierta discapacidad y que la prudencia debería haber llevado a la entidad bancaria a recabar la información precisa para evitar que se declare la nulidad del consentimiento prestado en cuanto a dicho contrato tipo al haber sido firmado por una persona incapacitada.

Analizando la documentación aportada por la entidad demandada, nos encontramos con documentos como el denominado 'orden de valores' el 11-6-2010, de características muy similares a las denominadas exactamente igual en el caso de las preferentes y que hemos venido analizando en Sentencias anteriormente dictadas por esta Sala.

Como hemos señalado anteriormente al contrato de que tratamos le resulta de aplicación la normativa contenida en el Real Decreto 217/2008, en la que se traspuso la directiva MIFID que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, puesto que con independencia de las alegaciones de la entidad demandada, su actividad de asesoramiento, de hecho, resulta claramente evidenciada. Se trata de inversiones en un producto de la propia entidad, cuya finalidad es la de obtener financiación para ella misma y sus empleados son los que han comercializado esos productos entre sus clientes y los que les han llevado al convencimiento de contratarlos.

Dicha normativa, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

En este sentido es esencial lo regulado en materia relativa a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

Para ello se determina la necesidad de la idoneidad y conveniencia del producto para el cliente concreto de que se trate y el artículo 74 del Real Decreto, antes citado , se refiere a la evaluación de la idoneidad: ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Partiendo de toda esta reglamentación debemos examinar si ha resultado acreditado que el cliente demandante recibió la información exigida y suficiente, para posteriormente analizar la incidencia en el consentimiento prestado. Para ello debemos tener en cuenta que el demandante es un cliente minorista (artículo 78 de la LMV), que debían disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba y aunque está unido a los autos un documento con la firma del actor, denominado 'test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros' y el folleto informativo en relación con la 9ª emisión de obligaciones subordinadas, debemos concluir que la información no fue la exigida por las siguientes razones que hemos venido exponiendo de forma reiterada cuando hemos analizado otros productos como las participaciones preferentes de esta misma entidad:

Respecto del test de conveniencia, nada nos aporta porque estamos ante un documento exactamente igual al que se ha presentado por esta misma entidad bancaria con otros cientos de contestaciones a las demandas. Se trata de un documento que es evidente que ha sido rellenado por el empleado de la entidad y puesto a la firma al demandante, sin que conste la misma y además está realizado a nombre de la incapaz que es la que figura también en el espacio destinado a la firma, circunstancia que deber añadirse a nuestras fundamentaciones anteriores sobre que 'La asunción por el mismo del riesgo que implica la no conveniencia del producto a contratar, no puede declararse acreditada por el sólo hecho de plasmar una firma en un documento como ese, en el que se le informa de esa inconveniencia en letra minúscula y de esa misma forma de la asunción de los riesgos que implicaba la contratación'.

Toda la documentación relativa a la emisión de este tipo de participaciones por la entidad demandada,no es más que documentación elaborada unilateralmente por la misma y aunque en este caso consta la firma del demandante aceptando que le fue entregada, la información que en ella se contiene no resulta fácil de entender y parte de una serie de datos que conllevan la existencia de una liquidez acorde con la emisión de este tipo de productos y que posteriormente ha resultado absolutamente incorrecta.

Como hemos señalado en otras ocasiones en relación con preferentes, los denominados 'contratos', no son más que unos documentos que giran bajo la denominación de 'orden de valores' en los que se recogen de forma escuetísima el nombre y DNI de las personas titulares, los mismos datos de la persona que da la orden, que se trata de una orden de suscripción de títulos,, la cuenta compensadora, la clase y denominación del valor como obligaciones C.España-o3 oct, el número de títulos, el nominal de cada título.

Estos documentos ya han sido analizados anteriormente por esta Sala, en otras ocasiones, llegándose a la conclusión de que a través de ellos, en modo alguno una persona en la media de capacidad, puede conocer las características del producto que está contratando y los riesgos que implica esa contratación. Es cierto que esos documentos incorporan una denominada 'Información sobre Riesgo del Producto', pero como puede concluirse al analizar su contenido, no se están refiriendo al producto al que se refiere la orden, sino a una información genérica sobre los riesgos que implican operaciones de características diferentes a las contratadas, en ningún momento se hace mención alguna al riesgo que implica la contratación de participaciones subordinadas u obligacione Caja España, sino a inversiones sobre acciones que cotizan en mercados oficiales y no oficiales, warrans o cédulas hipotecarias, que son productos que la mayor parte de la población no identifica con participaciones de esta clase. La propia terminología empleada, como hemos señalado en ocasiones anteriores induce a confusión, en las órdenes no se utiliza la palabra subordinada en ningún momento, se describe el producto para el que se da la denominación de Obligaciones C.España- y en la información de riesgos no se hace referencia a los riesgos de las Obligaciones C.España, por lo que, de esa información incorporada no puede deducirse el riesgo concreto que implicaba la inversión realizada.

Lo mismo cabe decir del contrato tipo de depósito o administración de valores, que tampoco incorpora información respecto del producto de que tratamos, que además en este caso carece de toda validez al aparecer firmado por una persona incapaz en el momento de plasmar la firma y respecto de cuya cualidad la entidad no puede alegar desconocimiento con base a su aspecto y a que todas las demás operaciones llevadas a cabo se han realizado con el padre.

Sobre la prueba testifical, tenemos reiterado que se trata de prueba practicada a instancia de la entidad demandada y a cargo de sus propios trabajadores y que, por ello y teniendo en cuenta su relación laboral y su implicación en la 'colocación' de este tipo de producto, no puede considerarse con el valor suficiente al efecto de declarar probada la concurrencia de la información precisa al efecto de que el consumidor contara con la información suficiente a los efectos de cumplimiento de las exigencias previstas legalmente y determinadas por la jurisprudencia a la que hemos venido haciendo referencia.

CUARTO .- Es evidente que la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato.

Los principios generales en materia de libertad de pacto, recogidos en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , implican que en principio la firma en un contrato implica la asunción de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del mismo, pero para ello debe tratarse de un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias.

Sin embargo, en este caso estamos hablando de la contratación de un producto de contenido y características complejas, que no resultan determinadas documentalmente en la forma de contrato en el que se especifique su contenido y teniendo en cuenta que no está acreditado el hecho de que se informara debidamente al demandante sobre las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumían, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. En todos los casos en los que se plantea la cuestión de la validez o no del consentimiento prestado con las consecuencias pretendidas por una de las partes contratantes, se parte del análisis del contenido del contrato documentado, que en este caso ni siquiera existe porque entendemos que esas 'Órdenes' con las menciones que se contienen, no pueden considerarse como tal.

Ahora bien, es cierto que podría llegarse a la conclusión de que en cada caso concreto, la persona que invirtió en este tipo de producto, prestó su consentimiento de forma válida o eficaz, pero para ello tendría que haber resultado probado que cuanto se suscribieron las órdenes de que tratamos el demandante conocía los riesgos y esa prueba corresponde a la demandada y no se ha conseguido. El hecho de que durante el tiempo que duró la relación contractual con la entidad demandada, se suscribieran otro tipo de productos comercializados por la propia demandada y se enviaran los extractos y la documentación que incorpora la información fiscal, no implica ni mayores conocimientos sobre los productos en los que se realizaban las inversiones, ni la prestación del consentimiento con los conocimientos necesarios sobre el producto para considerarlo no viciado de error.

El hecho de que el demandante suscribiera obligaciones de otras entidades (desconocemos sus características y el tipo de información que se le facilitó al respecto) o fondos de inversión de la propia entidad no conduce a la conclusión de que tuviera la información necesaria para suscribir el contrato con el conocimiento que permite otorgar un consentimiento válido. En primer término debemos poner de manifiesto que todos esos productos a los que hace referencia la demandada, son productos de características diferentes a la que aquí se examina en cuanto a los riesgos que las de las obligaciones subordinadas a las que estamos haciendo referencia.

Además la propia información recogida por la entidad en el documento de conveniencia, a cuyo examen hemos aludido anteriormente, hace referencia a que es una persona que no está familiarizada con este tipo de productos y que realiza inversiones de forma poco frecuente (periodicidad anual), de forma que se evidencia su perfil de pequeño ahorrador y respecto del cual la entidad debería haber llevado a cabo una exhaustiva información dejando constancia de la comprendía las características del producto y los riesgos y sin que exista el menor indicio de que el actor estuviera en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el error, ni se comportara de una forma negligente o descuidada por el hecho de confiar en el asesoramiento respecto de la inversión del dinero de su hija incapacitada, que le daba la persona de la entidad bancaria en la que tenía depositada la confianza.

Debemos señalar la avanzada edad del demandante que ha resultado acreditada a pesar de la falta de rigor probatorio de la demandante, puesto que solo hay que ver el DNI de su hija tutelada y calcular la posible diferencia de edad para comprobar dicho dato, siendo además necesario poner de manifiesto que la prueba respecto a la información facilitada y el perfil inversos corresponde a la parte demandada al tratar de contratos realizados con consumidores.

QUINTO .- EFECTOS DE LA NULIDAD.

Como hemos señalado en las resoluciones anteriores de la Sala a que nos hemos referido anteriormente, la consecuencia de la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento, es la de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato. ' Como mantiene el TS en su Sentencia de 17 de junio de 2010 , y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En, consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.'

Es por ello, obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 15.000 euros, que se corresponde a la totalidad del capital invertido en obligaciones subordinadas, con la restitución por parte del demandante de las cantidades percibidas y con aplicación del interés legal desde el momento de su percibo, en ambos casos.

SEXTO. - Costas. En cuanto a las de primera instancia: Estimándose la demanda procede su imposición a la demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que si bien no se estima la totalidad de la demandada al tenerse que compensar las cantidades percibidas por el demandante en concepto de rendimientos de las obligaciones, la estimación de la demanda es sustancial. Respecto a las de segunda instancia: estimado el recurso no se efectúa expresa condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D Adriano quien actúa en representación de su hija incapaz Elisabeth contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zamora con fecha de 29 de mayo de 2014 , que revocamos; y dictamos otra por la que ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada a instancia D. Adriano contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., declaramos la nulidad del contrato al que hace referencia la demanda, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa del mismo y en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la L.E.C . se proceda en ejecución de Sentencia a efectuar la correspondiente liquidación, partiendo de la condena a la demandada a la restitución de la cantidad de 15.000 €, precio abonado, en su día, por la compra de las obligaciones subordinadas que declaramos nulas y todas las demás cantidades que como consecuencia de dichos contratos, haya percibido y por la recurrente de las cantidades que se le hayan abonado en concepto de rendimientos o intereses, con los intereses legales desde las respectivas fechas de percepción por cada una de las partes, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin que se haga pronunciamiento expreso respecto a las causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.