Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 696/2013 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 696/2013-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1716/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE MATARÓ (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A nº 211/2015

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 6 de mayo de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1716/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (ant.CI-2), a instancia de Don Marino y Doña Loreto representados por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA, contra BANKIA, S.A. representada por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte la demandada, contra la Sentencia dictada el día cuatro de julio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna Charqués Grifol, en nombre y representación de don Marino y doña Loreto , contra Bankia S.A., representada por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes emitidas por Caixa Laietana y suscritas por la actora a que se refiere la demanda y los contratos de depósito y administración de valores anexos a ellas, así como las órdenes de recompra/canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquellos y referenciados en la demanda, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a Bankia proceder a la restitución íntegra del capital nominal de cincuenta mil seiscientos treinta y un euros con treinta y tres céntimos (50.631,33euros) con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a los actores desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo a Bankia la propiedad de las acciones canjeadas. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23 de abril de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Por lo que ahora nos interesa, solicitaron D. Marino y Dª Loreto en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la propia entidad que, entre octubre de 2001 y junio de 2008, convinieron con Caixa d'Estalvis Laietana (en la actualidad, Bankia SA), así como de los subsiguientes canje/recompra de acciones formalizados en marzo de 2012.

Como fundamento último de dicha acción, se alegaba allí el vicio del consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento, condenando a Bankia SA a la restitución del capital invertido por los demandantes (50.631'33 euros) más sus intereses legales desde la fecha de suscripción/adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas y previa deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores; pronunciamiento que impugna la entidad bancaria en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos

Los más relevantes son los siguientes:

-D. Marino y Dª Loreto , jubilados y antiguos clientes de la sucursal 053 de Cabrera de Mar de Caixa d'Estalvis Laietana que, hasta entonces mantenían sus ahorros invertidos en depósitos a plazo, firmaron en fechas 16 y 30 de octubre de 2002, 15 de mayo de 2003, 30 de agosto y 4 de septiembre de 2007 y 19 de junio y 3 de julio de 2008 un total de doce órdenes de compra de nueve participaciones preferentes, serie A, emitidas en diciembre de 2002 por Caixa Laietana Preference Limited, así como de cincuenta y cuatro obligaciones subordinadas correspondientes a las emisiones primera, segunda, cuarta y quinta de la propia caja por un importe total de 50.631'33 euros (folios 29 a 47).

-En fechas 30 de agosto y 4 de septiembre de 2007, 19 de junio, 3 de julio y 9 de septiembre de 2008 suscribieron las partes otros tantos contratos de depósito y administración de valores (v. documentos obrantes a los folios 37, 38, 40, 41, 43, 45 y 47).

-Los actores percibieron trimestralmente los rendimientos (pago de cupones) de las expresadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta marzo de 2012 en que dejó de abonarlos la emisora, por un total importe ascendente a 11.852'38 euros (folios 410 a 508).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto- Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA) que el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida el 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base SA.

El 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48,045% del capital social de Bankia SA a través de BFA, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes emitidas por Caixa Laietana Preference Limited y de las obligaciones subordinadas emitidas por la propia Caja, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la misma resolución.

-En marzo de 2012, la ahora apelante comunicó a los actores, como titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de Caixa Laietana, la posibilidad de sustituir aquellos valores por acciones de Bankia SA de nueva emisión a través de una oferta de recompra y una oferta pública de suscripción que debían aceptar antes del día 23 del propio mes.

-El 23 de marzo de 2012 aceptaron los Sres. Marino y Loreto la oferta de adquisición de acciones de Bankia, procediendo a la inmediata venta de las que les correspondieron en el canje, suscribiendo al efecto los documentos aportados a los folios 50 a 63 y 397 (aceptación de la oferta, nuevo contrato de custodia y administración de valores, test de conveniencia - con resultado negativo-, y resumen de la oferta de recompra y suscripción).

-El 5 de julio presentaron los actores en la oficina bancaria la comunicación obrante al folio 49 interesando la entrega de toda la documentación contractual, interponiendo el siguiente 21 de noviembre la demanda que nos ocupa.

TERCERO.- Legitimación y litisconsorcio pasivo necesario

Reitera la demandada en esta segunda instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que debió haberse permitido la intervención en el pleito tanto de la emisora de las participaciones preferentes, Caixa Laietana Preference Limited, que -se dice- se limitó a comercializar Caixa Laietana, como de BFA, sucesora -en virtud de la integración plasmada en escritura de 16 de mayo de 2011- de la emisora de las obligaciones subordinadas (la propia Caixa Laietana) y, a su vez, recompradora de las acciones por las que fueron canjeados los títulos.

La excepción carece de viabilidad.

En efecto, siguiendo la reciente STS Pleno de 12 de enero de 2015 y, partiendo de la evidencia de que en la contratación de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada debatida en el proceso ninguna intervención tuvieron ni Caixa Laietana Preference Limited (en la actualidad, Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents SA, sociedad instrumental constituida en fecha 4 de junio de 2002 de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán con el objeto de servir de vehículo de financiación de Caixa Laietana mediante la emisión de participaciones preferentes), ni por supuesto, BFA y, no siendo motivo de controversia la validez y eficacia de los títulos ni de sus respectivas emisiones, hemos de concluir:

1º/ La indiscutible legitimación pasiva de Bankia SA -sucesora en el negocio bancario de Caixa Laietana, tras un paso fugaz por BFA- para soportar la acción de anulación de las impugnadas compraventas por vicio del consentimiento (error) que únicamente su antecesora propició ( art. 1257 CC ).

En cuanto a las participaciones preferentes, cabe añadir que resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Laietana con los actores, cuando los instrumentos financieros adquiridos -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental, entidad de la que se constituyó la matriz en garante solidaria e irrevocable) y se vendieron, en sus oficinas y a través de sus empleados, como un producto propio, hasta el punto de que ni siquiera aparecía mencionada la emisora en las órdenes de compra suscritas por los clientes.

2º/ La no concurrencia del invocado litisconsorcio pasivo necesario.

Según razonó esta sala en la sentencia recaída en el rollo de apelación 162/14 y es posición mayoritaria en esta Audiencia Provincial (v. sentencias de 16 y 17 de septiembre de 2014 de la Sección 4ª; 25 de julio de 2014 de la Sección 13ª; 15 de octubre y 10 de diciembre de 2014 de la Sección 19 ª), debe hacerse notar:

(i) que, vistas las vicisitudes de Caixa Laietana/Bankia en los años 2011 y 2012 descritas en el precedente fundamento jurídico segundo (que culminaron con la intervención estatal), difícilmente cabe afirmar que ostenten Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents SA o BFA la condición de tercero respecto de Bankia SA (ambas entidades se hallan bajo el control del FROB);

(ii) que carece de trascendencia a los fines debatidos que terminaran en manos de BFA -que no suscribió los documentos de recompra de las acciones- tanto los títulos originarios como las propias acciones por las que se canjearon, operaciones que no fueron sino una consecuencia del proceso de reestructuración de la entidad;

(iii) que la invalidación del canje e inmediata venta de acciones llevados a cabo en marzo de 2012 deriva de la ineficacia de la previa adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a Caixa Laietana y Caixa Laietana Preference Limited, respectivamente, -actos a los que fue ajeno BFA- y afectará únicamente a los en su día compradores de las subordinadas y preferentes (deberán restituir los rendimientos obtenidos) y a la entidad bancaria aquí demandada (habrá de devolver el capital invertido por los actores en la compra de las propias obligaciones subordinadas y preferentes) y,

(iv) que el pronunciamiento anulatorio tendrá un efecto contable meramente indirecto o reflejo sobre BFA, en la medida en que, habiéndose convertido tras la operación de canje por acciones en titular de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana y de las participaciones preferentes en su día adquiridas por los aquí demandantes, y por tanto, en acreedor de Bankia SA, simplemente habrá de adecuar su titularidad a la nueva condición de accionista.

CUARTO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Por su parte, la naturaleza de la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ pues, no figurando incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las primeras adquisiciones aquí debatidas (años 2001 a 2007) no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Laietana a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

Las restantes impugnadas operaciones se formalizaron tras la promulgación tanto de la Ley 47/2007, como del Decreto 217/2008. Les resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

QUINTO.- Supuesta caducidad de las acciones ejercitadas en la demanda

Ciertamente, resulta aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda y acogida por el Juzgado el invocado plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Bankia SA en que en la fecha de interposición de la demanda (21 de noviembre de 2012) se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos entre octubre de 2001 y julio de 2008, quedaron consumados los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas respecto de los que de contrario se predica el vicio del consentimiento. En tesis de la recurrente, a partir de aquellas fechas, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con los clientes y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos por la emisora como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones simultáneamente realizadas y la propia intervención de la ahora recurrente distaron mucho de ser claras, oscuridad en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Nos parece claro, por lo demás, que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera frente a quienes ostentaban la indiscutida condición de consumidores, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre el contrato de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquélla, entre la emisora/vendedora y los adquirentes de las participaciones/obligaciones (arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del vigente RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre). Porque fue la propia Caixa Laietana (titular del 100% de la filial emisora de las preferentes) quien 'colocó' el producto a los clientes, creando la engañosa apariencia -como después se verá con más detalle- de unos depósitos a plazo, por tanto, de relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no de cumplimiento instantáneo. No cabe afirmar, pues, que las obligaciones asumidas ante los Sres. Loreto / Marino quedaran agotadas -por tanto, consumada la relación contractual- con la ejecución de unas órdenes de compra.

Como ha venido razonando esta sala (v. sentencias de 15 de marzo y 27 de noviembre de 2014 y 27 de febrero de 2015 ) la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción. Nótese que los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunyasitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que el titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, del mismo modo que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

El plazo de caducidad no puede empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que los clientes pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que hay que situar en la fecha en que fueron advertidos de la quiebra técnica de la emisora y pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados. Una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos.

La cuestión ha sido recientemente abordada por el Tribunal Supremo -y resuelta en el sentido que propugnamos- en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia que contiene el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEXTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 , 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Laietana a informar con claridad a los actores de la naturaleza y contenido de los productos financieros ofrecidos de modo tal que fuesen capaz de entenderlos y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaban. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores y usuarios, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operaciones formalizadas entre octubre de 2001 y septiembre de 2007:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas en junio y julio de 2008:

-Con carácter general, recoge la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regula asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

OCTAVO.- Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado para la adquisición de las debatidas participaciones preferentes y deuda subordinada, debía por su parte Bankia SA acreditar que cumplió su antecesora Caixa Laietana con la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a la contratación ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Marino y Loreto (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), clientes en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil claramente ahorrador.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la recurrente cabe derivar del hecho de que las primeras operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que entre octubre de 2001 y septiembre de 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008

-Consideramos que prestó Caixa Laietana a los Sres. Marino y Loreto un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos y, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación (nivel de estudios de los inversores, edad, ingresos, perfil ahorrador y relación de confianza con la entidad de la que eran clientes hacía años), no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado bancario.

Por tanto, antes de cursar las órdenes firmadas en el año 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que les convenía.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que no prestó la ahora recurrente un servicio de asesoramiento, previamente a dar curso a las órdenes de compra a las que ahora nos referimos, debía haber sometido a los clientes al denominado 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados y que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 73 del RD 217/2008 .

En cualquier caso también, antes de ejecutar las órdenes de compra firmadas entre octubre de 2001 y septiembre de 2007, debió recabar Caixa Laietana los precisos datos sobre la situación financiera de los demandantes, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

NOVENO.- Información ofrecida por Caixa Laietana

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los Sres. Marino y Loreto una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-Con anterioridad a la firma, no hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos.

En especial y, en relación a las operaciones formalizadas en los años 2007 y 2008, no recibieron los actores el folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

-La declaración testifical del entonces director de la sucursal bancaria D. Miguel Ángel , que ofreció los productos a los clientes, permite concluir que la información verbal previa no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Y es que, según manifestó aquél en el acto del juicio, vendía las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas como productos 'conservadores', 'sin riesgos' y de inmediata liquidez. Por mucho que no recordara el testigo las concretas operaciones que aquí nos ocupan, no parece aventurado presumir que de tal modo fueron ofrecidas a los actores. Cobra, pues, plena verosimilitud su afirmación de que en todo momento actuaron en la creencia de que habían contratado un producto a plazo y de la máxima seguridad, percepción que guarda coherencia (i) con la evidencia de que, dadas sus avanzadas edades, limitada formación e ingresos y nula experiencia inversora, no parece lógico que decidieran colocar de forma consciente todos sus ahorros en unos productos de naturaleza tan diversa de la de los -claramente conservadores- que hasta el momento habían venido contratando (depósitos a plazo) y, (ii) con el cobro periódico de los rendimientos.

-En el caso de las primeras operaciones, incumplió Caixa Laietana, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de recabar del matrimonio actor los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y, en las formalizadas en el año 2008, la obligación de someterles al llamado test de idoneidad que prevén el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de los clientes (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarles el servicio o instrumento más apropiado. Ni siquiera cumplimentó la Caja el test de conveniencia que, como antes se ha visto, prevén los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV.

Omisiones que permiten presumir (obviamente, no consta fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado por los clientes ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores través del contenido de los propios documentos contractuales. Así:

1/ En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de los documentos con antelación al momento de la firma.

2/ En cualquier caso, porque la única información acerca de las concretas características de las debatidas participaciones preferentes y deuda subordinada es la contenida en las propias órdenes de compra, información absolutamente inadecuada. Adviértase:

(i) que en las órdenes de compra suscritas en octubre de 2001 y mayo de 2003 se indica únicamente el nombre del producto y el importe invertido;

(ii) que en las órdenes firmadas en octubre de 2002, agosto y septiembre de 2007, junio y julio de 2008 consta tan sólo el número de títulos adquiridos, su importe nominal, el carácter perpetuo de la inversión o la fecha de vencimiento, el tipo de interés y la posibilidad de amortización anticipada por la emisora y, en fin,

(iv) que ninguno de los documentos contiene advertencia de riesgos alguna.

Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a la declaración plasmada al final de las órdenes de compra fechadas el 30 de octubre de 2002 ('L' ordenant manifesta tenir a la seva disposició el Fulletó informatiu de l'emissió abans de la signatura d'aquesta ordre i, en aquest moment, rep el tríptic informatiu amb les característiques de l'emissió de participacions preferents, de l'emissor i del garant'); declaración que, ante la falta de prueba de su veracidad, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y actual art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

DÉCIMO.- Supuesta confirmación de las operaciones

No realizaron los Sres. Marino / Loreto actos que puedan calificarse de confirmatorios de las operaciones a los efectos previstos en el artículo 1311 del CC que invoca Bankia SA.

Como se ha anticipado, sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaban las operaciones], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( art. 1311 del CC ). Partiendo de lo cual:

-Nos parece clara en primer lugar la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores -propiciada por la propia entidad- de haber contratado una especie de depósitos a plazo.

-El canje de los derivados financieros por acciones de Bankia SA y la inmediata venta en marzo de 2012 carece de trascendencia a los fines ahora analizados.

Dadas las circunstancias en las que se produjeron tales operaciones, de ninguna manera demuestran tampoco la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos. Por el contrario, se explican como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los actores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario, ante la caída de la demanda de valores de Bankia SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado.

No se trató, en fin, de negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes años antes, sino del simple intento de recuperar la perdida liquidez por la incierta vía de que las acciones adquiridas alcanzaran valores significativos en Bolsa.

DECIMOPRIMERO.- Consideraciones adicionales y conclusión

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Bankia- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en abril de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Bankia, entre las que destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta a BFA a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Laietana, predecesora de Bankia, muestra en fin que la depreciación de las inversiones llevadas a cabo por los actores entre los años 2001 y 2008, constatada en marzo de 2012, fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora de los productos, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En definitiva, incumplió Caixa Laietana la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más les convenía; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el error invencible en el consentimiento prestado.

DECIMOSEGUNDO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada y participaciones preferentes

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo sin embargo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

No es cierto por lo demás que no razonara la juez a quola condena impuesta a la entidad demandada al pago de los intereses legales del capital invertido por los actores desde la fecha de las respectivas órdenes de compra anuladas (v. fundamento jurídico noveno de la sentencia de primera instancia). Y resulta claro que la declaración de nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia legal, el pago de aquellos intereses pues, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que, obviamente, sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

DECIMOTERCERO.- Costas

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOCUARTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (ant.CI-2), confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.