Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 200/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00211/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 200/15

Autos: Divorcio Contencioso 1100/2011

Juzgado: Ciudad Real-7

SENTENCIA Nº 211

PRESIDENTE:

ILMO. SR.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA

MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ Mª TAPIA CHINCHÓN

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

En la ciudad de Ciudad Real a siete de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1100/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 200/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Arsenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Letrado D. DAVID RINCON SANZ, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

Interpone el recurso el procurador D. Rafael Alba López en nombre y representación de D. Arsenio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día once de diciembre de dos mil catorce en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Osorio González en nombre de D. Arsenio contra D. Crescencia , declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con las medidas siguientes: 1) La revocación de todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- 2) La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad, debiendo ser consultado el padre en todos los casos de importancia que afecten a la vida de la misma.- 3) Como régimen de visitas a favor del padre, se acuerda el señalado en el Auto de medidas provisionales que se da por reproducido.- 4) En concepto de pensión alimenticia, el Sr. Arsenio abonará la suma de 250 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Crescencia señale a tal efecto, cuantía que será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios.- 5) Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.- 6) No ha lugar a emitir pronunciamiento sobre el resto de peticiones realizadas.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de julio de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia interpone recurso de apelación el demandante cuestionando los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda y custodia a la madre pues entiende que lo más beneficioso para la menor sería establecer un régimen de guarda y custodia compartida que le permitiera relacionarse por igual con ambos progenitores entendiendo el recurrente que en relación a esta cuestión y a la relativa a la cuantificación de la pensión de la misma, la segunda que se combate, el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba en concreto y por lo que a la pensión se refiere, deduciendo que el alimentante cuenta con unos ingresos superiores a los 426 euros que percibe como subsidio por desempleo y que por ello puede hacer frente al pago de una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, 75 euros más que los 150 euros que viene abonando desde que se dictó el Auto de medidas provisionales cuando tenía ingresos mayores pues entonces percibía una prestación por desempleo.

Se oponen a dicho recurso el Ministerio Fiscal y la demandada Dª Crescencia que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Comenzando el examen de este recurso por la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, que cuenta ya con ocho años de edad, y en concreto por la procedencia en este caso de establecer un régimen de guarda y custodia compartida que es lo que pretende el padre recurrente, conviene recordar lo razonado por el TS en su sentencia reciente de 18/11/2014 según la cual 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se comprende por lo anterior que la única cuestión a resolver en nuestro caso es si el interés de la menor justifica la guarda y custodia compartida que se solicita por el recurrente y en este punto no podemos sino compartir los argumentos que al respecto se contienen en la sentencia recurrida, pues es cierto que, según consta en el informe psicosocial no impugnado por las partes, se constata que la niña que cuenta con un adecuado desarrollo a todos los niveles y que por ello está correctamente atendida, tiene buena relación tanto con su padre como con su madre, no en vano de sus respectivas declaraciones se colige que el interés de ambos no es otro que el de procurar a su hija todo el cuidado y atención que precisa y que por ello mismo tienen buena comunicación en lo atinente a las cuestiones que se refieren a su hija, y así mismo que en sus entrevistas con las especialistas del equipo psicosocial estas pudieron comprobar que en el ánimo de la menor está el de no perjudicar a su padre ni a su madre como que sus respuestas no estaban mediatizadas por esta última.

Pues bien, siendo lo anterior cierto también lo es que, la menor Naiara, que desde que se produjo la separación de sus padres ha vivido con su madre; que está correctamente escolarizada y adaptada a esta situación; y que tiene una muy buena relación con su padre al que ve más allá de lo establecido en el régimen de visitas en atención precisamente a la buena disposición de sus progenitores sobre este particular, puso de manifiesto al ser preguntada al respecto que ella prefería seguir viviendo con su madre y seguir viendo a su padre como hasta ahora, si a ello añadimos la circunstancia de que a resultas precisamente de la exploración por las técnicos del equipo psicosial la menor manifestó cierto desapego hacia la figura de la actual pareja de su padre, Dª Micaela , y de su hijo mayor, de dieciocho años de edad conviviendo también con ellos otro hijo de Dª Micaela de aproximadamente la misma edad que la menor que pasaría a integrarse, de admitirse la tesis del recurrente, en esta nueva familia, no se aprecia razón alguna de la que pueda inferirse que dicha incorporación vaya a suponer un beneficio para la menor que represente una mejora respecto de su actual situación que por lo expuesto debe ser mantenida con desestimación del recurso en lo que a este particular se refiere.

TERCERO:En cuanto a la pensión de alimentos que el padre, progenitor no custodio, debe abonar para su hija menor de edad sabido es que el Art. 146 C.C . establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal ó medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, sin que la escasez de recursos del alimentante pueda constituir un obstáculo para que la mencionada pensión de alimentos resulte suficiente para cubrir las necesidades más elementales de los hijos esto es para garantizar los gastos mínimos para la subsistencia de los menores ó lo que se viene conociendo como 'mínimo vital' a la que se refiere, entre otras, SAP de Ciudad Real, Sección Primera, de 06/03/2014 al señalar que 'Dicha pensión de mínimos procede aunque el progenitor no custodio no tenga ingresos superiores a 700 euros, y es consonante con el deber inherente a la paternidad. En este sentido, entre otras, recordamos nuestra Sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil trece , en la que se expresa como mínimo vital las pensiones fijadas en el tramo de 100-150 euros'.

Pues bien, en nuestro caso la prueba practicada solo permite concluir que el padre no tiene más ingresos que los procedentes de un subsidio por desempleo, esto es, 426 euros mensuales, pues es cierto que ha pasado a vivir en un piso en régimen de alquiler con opción de compra por el que paga 200 euros mensuales, pero también lo es que dicho piso no es exclusivamente su domicilio sino que además lo es de su actual pareja y de los hijos de esta y que, por ello, Dª Micaela también contribuye a pagar no solo el alquiler sino los gastos comunes y así declaró que tienen una cuenta común para pagar los gastos conjuntos, de suerte que tal dato no resulta idóneo en orden a concluir que el padre tiene una capacidad económica superior a la que declara, y ello por más que desde que se dictó el Auto de medidas provisionales, el 24/10/2012, haya venido pagando puntualmente la pensión de alimentos fijada entonces en 175 euros mensuales, pues en todo este tiempo su situación económica no se ha mantenido pues de cobrar entonces 700 euros ha pasado a ingresar, como hemos dicho, solo el subsidio por desempleo por lo que debemos concluir que, y siendo las necesidades de la hija menor las normales de una niña de su edad, la contribución del recurrente al pago de los alimentos ha de ser de 150 euros mensuales siendo esta cantidad proporcionada y acorde a las necesidades del alimentantes y a las posibilidades del alimentista.

CUARTO: Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador D. Rafael Alba López en nombre y representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada el 11/12/2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de los de Ciudad Real la cual ha de ser parcialmente revocada en el único extremo de fijar una pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio y a cargo del Sr. Arsenio de 150 euros mensuales, debiendo en todo lo demás ser íntegramente confirmada la meritada sentencia; sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.