Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 184/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00211/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 184/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 708/2013, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 184/2015, en los que es parte como apelante, el demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con número de identificación fiscal A 48265169, con domicilio en calle Cantón Pequeño, núm. 18-21, A Coruña, representado por la procuradora doña María-Ángeles González González, bajo la dirección del abogado don Jorge Monclus Sancho; y siendo parte apelada, la demandante, DOÑA Verónica , provista del documento nacional de identidad nº NUM007 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM008 - NUM009 Coruña, representada por la procuradora doña María Freire Rodríguez-Sabio, bajo la dirección del abogado don José-Rafael Nieto Olano; versando los autos sobre nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes y subsidiariamente reclamación por daños y perjuicios.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Dª Verónica , contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la procuradora Sra. González González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de F. UNIÓN FENOSA pref. 06-05, suscrita entre las hoy litigantes en fecha 27 de junio de 2005, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 100.000,00 euros, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha del cargo en cuenta, minorada con la suma que hubiese percibido la actora en concepto de intereses durante el período de vigencia de las participaciones preferentes.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. González González.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de mayo de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por personada y parte a la procuradora Sra. González González, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en calidad de apelante y se tiene por personada y parte a la procuradora Sra. Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de doña Verónica , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Presentados escritos por las procuradoras Sra. Freire Rodríguez-Sabio y Sra. González González se acordó unirlos al rollo de apelación y dar cuenta de los mismos a la Sra. Magistrada ponente. Por proveído de fecha 26 de mayo de 2015 se acordó tener por hechas las manifestaciones de ambas partes. Por providencia de fecha 29 de mayo de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes, en cuanto a la anulabilidad del contrato.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado se inicia con la invocación del art. 9.3 de la Constitución Española , así como del art. 3 del C.C ., pues al entender de la recurrente va en contra de la seguridad jurídica que se cuestione un contrato bancario como el que nos ocupa, acción de anulabilidad estimada por la sentencia apelada por concurrir vicio en el consentimiento.

Pues bien; tal invocación genérica tiene que ser examinada a la luz de las circunstancias fácticas que concurren en el caso litigioso, como también de los concretos motivos jurídicos del recurso articulado.

En primer lugar se alegó la infracción del art. 1.309 y siguientes del C.C . -en relación con el art. 218 de la L.E.C .-, dado el tiempo transcurrido entre su firma 27.5.2005 y la presente reclamación, ocho años después, cuando ya en el año 2.009 se conocía que el precio de cotización estaba por debajo del precio de adquisición, percibiéndose intereses en el interin, habiéndose contratado con anterioridad un producto semejante de telefónica que se vendió en el año 2.008 y efectuado otras inversiones de riesgo sin capital garantizado, contando la contratante con el asesoramiento financiero de sus hijos.

Un examen de la contestación de la demanda (y ello se indica a la vista que no se accedió al complemento de la sentencia, en el auto dictado el 6.2.2015), revela que se invocó la caducidad y dentro del Hecho Tercero de la demanda en cuanto a la falta de acción, se introdujo también la extinción de la misma, debido a la confirmación del contrato por la actora ( art. 1.311 y 1.313 del C.C .) al f. 117 de los autos. Pero ello fue implícitamente denegado por la sentencia apelada a la vista de su argumentación, no aludiéndose expresamente en la fundamentación jurídica de la contestación expresamente a la confirmación, como en puridad debió haber sido.

La jurisprudencia del T.S. ha vendido entendiendo, que la confirmación tácita opera únicamente cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta y habiendo éste cesado ( S.T.S. 21.7.1997 ). La ratificación sea expresa o tácita requiere un acto claro y concreto; y, debe ser integrado por una declaración de voluntad tendente a depurar la anomalía de que el contrato adolece. Nada de ello ha quedado acreditado en los autos, quiérase o no, no existe ningún acto inequívoco que implique la voluntad de renunciar a un error en el consentimiento, del que la actora a su vez invoca tuvo noticia en el año 2.012. Esta Audiencia Provincial en múltiples ocasiones para rechazar la Doctrina de los Actos propios, por el cobro de intereses, ha venido entendiendo que no lo son tales, pues mientras se mantenga el error, no puede derivarse de los actos invocados, de los cuales no se tiene constancia de su correcto significado para establecer una confirmación.

No hay ningún acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar ( S.T.S. 15.II.1995 y 12.Nov.1996 , entre otras múltiples).

Esta misma sala, en sentencia de 19 de junio de 2.015 indica que mientras persista la situación de error, la percepción de intereses no puede considerarse actos propios de confirmación. Para ello hubiera sido necesario que se hubiera constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato ( véase por su claridad la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2.004 ).

Que se supiera que en el año 2.009 las preferentes estuvieran por debajo del precio de adquisición, no significa confirmación del contrato o que se tuviera una inversión anterior de preferentes de telefónica, ello servirá en su caso para poder calibrar si existió o no un error en el consentimiento -motivos específicos del recurso de apelación nº 4 y nº 5- pero por la simple concurrencia de los mismos, no puede hablarse de confirmación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- En segundo lugar se fundamentó el recurso, en infracción del art. 1.301 del C.C . en relación con el art. 1.969 de aquél.

Sostiene el recurrente que es una mera intermediaria y que desde el año 2008/2009 ya supo el cliente las características del producto, luego el plazo de caducidad de 4 años se habría producido a la fecha de presentación de la demanda en el año 2.013.

Pues bien; lo único acreditado -según la testifical de la empleada del banco- es que en el año 2009 se vendieron las preferentes de telefónica, decidiéndose esperar respecto a las de Unión Fenosa dado su valor inferior al de compra, pero nada más.

La caducidad de la acción fue correctamente rechazada por la magistrada de instancia, bastaría con remitirnos a su argumentación para desestimar el motivo.

No estamos ante un contrato de compraventa sin más, sino ante un contrato complejo, de duración perpetua, que no se consuma con la firma del contrato, sino que existe de forma continuada en el tiempo, con obligaciones pendientes, fijándose el comienzo del plazo a tenor del art. 1969 del C.C ., cuando se tiene conocimiento del error. Nótese que en nuestro caso se renunció al interrogatorio de la actora, no pudiendo sin más llevarse al año 2009 como pretende la recurrente.

En definitiva, los términos del art. 1.301 del C.C ., no son los de perfección del contrato, sino el de su 'consumación' ( S.T.S. 11.junio.2003 y 27.marzo de 1.989), estando ante un contrato de tracto sucesivo, donde como veremos al analizar el motivo siguiente la labor del BBVA no se limitó a ser un mero intermediario sino que asumió otras funciones, con una obligación 'ex lege' de asesoramiento e información al cliente que trata de eludir.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto al correlativo, la falta de legitimación pasiva invocada al amparo del art. 5.2 de la L.E.C ., ya desestimada en la audiencia previa, como allí se sostuvo por la actora, lo que se está discutiendo es si la comercialización de tales participaciones preferentes fue irregular, sin cumplir los deberes de información y asimismo las prescripciones legales, máxime en un caso como el que nos ocupa donde la entidad bancaria demandada participó en la comercialización del producto, siendo colocadora principal del mismo, así como aseguradora de la emisión, con pacto de liquidez y existiendo un evidente conflicto de intereses.

La sentencia apelada, al entender de la sala tiene una perspectiva correcta de análisis, recordando en su fundamento séptimo el deber de información exigible a las entidades financieras en la oferta y promoción de productos de inversión, que ha de ser puesto en relación con el perfil del cliente que contrata.

La lectura del documento resumen Unión Fenosa Preferentes S.A. revela que el BBVA (f. 68) era una entidad aseguradora y colocadora principal (véase que incluso se mencionan pagos asegurados por el garante), respondiéndose solidariamente del cumplimiento por sus entidades colaboradoras asociadas, viniendo obligadas a entregar al peticionario el documento resumen de la emisión (III, f-71), 'y tendrán a su disposición el borrador del folleto de admisión presentado a la bolsa de valores de Luxemburgo y su traducción jurada al castellano' ... y mientras no estuvieran elaboradas por medio de ficheros informáticos, pudiendo acceder el peticionario por vía telefónica o al documento resumen en formato Internet.

El aseguramiento implicaba, que las entidades aseguradoras se comprometían mancomunadamente a suscribir y a desembolsar, en la fecha de desembolso, 30 de junio de 2005, las participaciones preferentes emitidas por el emisor, no suscritas por los inversores.

La relación por tanto entre el BBVA y su clienta, no era simplemente de una intermediación en una orden de compra de valores sin más. Aunque no estaba todavía traspuesta la directiva Europea Midif, tenía un deber de información consagrado ya en la Ley de Mercado de Valores entonces vigente (LMV en lo sucesivo, Ley 24/1988 de 28 de junio) y especialmente por el RD 629/93 (vigente hasta el 17.2.1988), siendo de aplicación su art. 16 relativo a la información de la clientela, apartado segundo , en el sentido de que las entidades 'deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Así como en su Anexo titulado 'código general de conducta de los mercados de valores', exigían como deber la imparcialidad y buena fe (art. 1º), cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4). Esta información no es baladí, y ya como indicaba la sentencia de esta A.P. Sección 4ª de 19 de octubre de 2.012, tiene como finalidad recomendar al cliente los instrumentos que más le convengan. Nótese que incluso el art. 5 indicaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para contratar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Atendiendo a la finalidad de tal norma legal, aún de entenderse que fuera una norma puramente administrativa, la sentencia del T.S. de 22.12.2.009 , indica que ello no impediría la anulabilidad del contrato, pues tal normativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, debiendo aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( S.T.S. 25.sept.2.006 ), no siendo obstáculo tampoco que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( S.T.S. 31.oct.2007 ).

Toda la interpretación más reciente del T.S. va en dicha dirección, así la de 20.Enero.2014 , especifica que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en la contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista ... como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta informacióny a tomar la decisión de contratarun determinado producto'.

No hay pues falta de legitimación pasiva.

Como afirma la sentencia del STJUE de 30 de mayo de 2013 -caso Genil 48 S.L.-, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

Nótese también que aunque la entidad financiera no estuviera obligada a entregar el folleto informativo (sí lo estaría conforme a su tríptico), así como también conforme al art. 15 a la entrega del documento contractual, copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; incluyendo el art. 16 las liquidaciones con claridad de los tipos de interés y comisiones.

Deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe, de acuerdo con el art. 7 C.C . y los principios de Derecho Europeo de contratos, que obliga a proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, es decir su riesgo.

CUARTO.-Ello se enlaza con la infracción de los arts. 216 y siguientes de la L.E.C ., error en la valoración de la prueba.

Estando configurada la apelación en nuestro Derecho como un sistema de plena cognitio, la visualización del juicio -incluido el careo entre la empleada del Banco que ofreció el producto y el hijo de la contratante-, así como un examen de la documental conduce inexorablemente a ratificar el ponderado criterio de la magistrada de instancia. Aunque la información se diera al hijo, y no a la suscribente, tal información a tenor del tríptico aportado, se revela de todo punto insuficiente, lo normal según dijo Doña Paulina es la entrega del tríptico en el momento de suscribirse el contrato, lo que se revela de todo punto insuficiente, máxime en un caso como el que nos ocupa de un producto perpetuo, con un tríptico provisional, del cual era garante la demandada, y del que incluso la empleada bancaria desconocía el pacto de liquidez. La contradicción de intereses además en este caso se revela con nitidez, siendo consciente la testigo que el Banco percibía una retribución por tal colocación del producto.

El hijo de la demandante aclaró que la iniciativa contractual partió del Banco, siendo la empleada quien le recomendó el mismo, pues llevaban trabajando con la entidad unos treinta años, fiándose de ella.

Tal deber de información, no puede quedar soslayado por la simple manifestación del ordenante, de haber recibido el tríptico- resumen cuya complejidad e indeterminación tampoco ofrece la menor duda; y en contra de lo sostenido por el recurrente, el deber de información es del Banco, lo cual nos conduce a examinar conjuntamente el motivo del recurso.

QUINTO.-Como nos indica la sentencia del Pleno del T.S. de 20.1.2014 , si bien el incumplimiento de los deberes de información, no conlleve necesariamente a la apreciación de error o vicio en el consentimiento, no cabe duda tampoco que el incumplimiento de estos deberes ante un cliente minorista (y la clientela lo era conforme a la LMV, pese a querer presentarla como una avezada inversionista), conduce a entender que al no conocer exactamente el producto que se contrata y los concretos riesgos asociados ...' lleva a presumir en el cliente la falta de conocimientos suficientes sobre el producto contratadoy sus riesgos que vicia el consentimiento.

No puede por ello trasladarse a la actora la prueba de un hecho negativo como es la falta o defectuosa información.

El T.S. en las sentencias más recientes ha venido hablando de error 'heteroinducido' cuando no se ha informado del efectivo riesgo ( S.T.S. 26.Febrero.2015 ), sobre todo en productos complejos ( S.T.S. 20.Enero.2014 , 7.julio.2014 y 8 de julio de 2.014 ). Por otra parte, la sentencia del pleno del T.S. de 18.abril de 2.013 ha estimado que la obligación de información del Banco es activa, no de una mera disponibilidad en esta última no dando transcendencia para entender que existió error, el que se llevara ejecutando un año el contrato.

Es decir el T.S. permite presumir el error -sentencia de 10.sep.2014 - en caso de información insuficiente pues en definitiva habrá error o vicio en el consentimiento, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( S.T.S. 21- Nov.2012 y 29.Octubre de 2013 ), o sea cuando la representación mental que sirve para el presupuesto de realización es equivocada o errónea.

Un examen del propio tríptico, indica que el producto no era claro, ni siquiera en la definición de sus concretos riesgos asociados, no pudiendo ser suplida con una remisión a la información en Internet, u otras entidades. Véase que prácticamente todas las inversiones realizadas por la cliente eran con el BBVA, habiendo dado un resultado negativo los oficios remitidos a otras entidades bancarias. No era adecuado el producto tampoco para un cliente minorista, habiéndose incumplido la LMV según redacción dada por Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, y la Ley 37/98 de 16.12, que obligaban como normas de conducta en la actuación de las entidades financieras, a actuar con diligencia y transparencia (art. 79), velando por el interés de sus clientes (apartado a), e incluso con prioridad a los intereses de aquellos en caso de un conflicto (apartado 6 ).

Por ello no existe error probatorio alguno, y volviendo al principio de la argumentación de la recurrente, toda la prueba articulada conduce a entender que sí existió un vicio en el consentimiento, suficientemente segura y no como una mera posibilidad, por el defecto de información.

Es lógico que un elemental respecto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios especialmente rigurosos, pero también lo es que en este caso se cumplen los parámetros fácticos y jurídicos para apreciarlo, admitiendo íntegramente la argumentación de la sentencia apelada a la que nos remitimos dada la extensión del recurso, para evitar repeticiones innecesarias, lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-Se invoca la infracción del art. 1.303 del C.C ., en cuanto a los efectos del mismo. La sentencia apelada ordena devolver la cantidad de 100.000 € de principal, más los intereses legales desde la entrega de los fondos para la adquisición de los títulos, con deducción de los intereses recibidos. Esta sala siguiendo la Doctrina del T.S. en la interpretación del art. 1.303 del C.C . ( véanse las sentencias de 11 de febrero 2003 , 6 de junio 2005 y 15.Abril de 2009 ) ha venido entendiendo como efecto 'ex lege' que las partes vuelven a la situación anterior, lo cual implica que el demandado debe devolver el capital invertido con sus intereses legales desde la entrega, y a su vez el cliente devolverá los intereses percibidos con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de sus respectivas percepciones.

Es más, ello sería una consecuencia directa de la Ley aunque no la hubieran pedido las partes para evitar el enriquecimiento sin causa, en cumplimiento del principio 'iuria novit curia' ( S.T.S. de 23.Nov.2011 y entre las más recientes la de 4.Oct.2013 ).

En definitiva aunque la norma del art. 1.303 parece estar pensada para la compraventa, debe aplicarse a todo contrato en la medida de lo posible, pues lo que se pretende es invalidar todos los efectos producidos, máxime en un contrato de tracto sucesivo que debe hacerse en atención a los criterios de posibilidad en el momento actual, en definitiva en la liquidación de los efectos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica ( S.T.S. 30.7.2009 ).

Ello se indica a la vista de las manifestaciones de las partes efectuadas en el Rollo, canje propuesto por el emisor de carácter voluntario.

Obviamente en ejecución de sentencia de haberse producido tal canje, se deberá deducir del principal los cupones brutos percibidos por la actora, como se indica por la recurrente 'a fecha de dar efectividad a la sentencia'.

No se acepta en cambio que los cupones brutos deban devengar el interés legal a favor del BBVA, por estar aparentemente en poder de un tercero, y porque su percepción sería una operación neutra, al no devengar intereses el principal desde su percepción.

De haberse producido la amortización voluntaria, la titularidad de la inversión pagado el principal e intereses por el BBVA, con devolución de los intereses con sus intereses por el cliente pasaría a ser del BBVA.

En tan mínima parte se estima el recurso.

SÉPTIMO.-No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

En cuanto a las costas de la instancia no se aprecian las 'serias' dudas de hecho y de Derecho que exige el T.S. para evitar su imposición, rigiendo el principio del vencimiento objetivo en una estimación total o muy sustancial, pues la sentencia de instancia solo se precisa en que se devolverán los intereses con sus respectivos intereses legales, como efecto 'ex lege'.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de esta ciudad, de 18.12.2014 , se precisa únicamente la misma en cuanto a los efectos de la anulabilidad que los intereses a devolver por la actora al BBVA, devengarán desde las fechas de su respectiva recepción los intereses legales, confirmándose el resto de sus pronunciamientos, con el añadido de que del principal a devolver por la entidad bancaria 100.000 € con sus correspondientes intereses legales desde su entrega, en ejecución de sentencia se deducirá en su caso el importe de los cupones brutos recibidos sin interés alguno. De haberse percibido del emisor todos los cupones, la titularidad de la inversión pasará al BBVA.

No se hace una especial imposición de costas en la alzada, manteniéndose la imposición de costas en la instancia a la demandada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.