Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 218/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/028318

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0028318

A.p.ordinario L2 218/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1089/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:LABORAL KUTXA -CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO-

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Rafaela y Victorino

Procurador/a / Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA y NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua:XABIER BILBAO ORMAZABAL y XABIER BILBAO ORMAZABAL

SENTENCIA Nº: 211/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2015.

Vistos por laSección Quintade esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicioProcedimiento Ordinario nº 1089/2014seguidos en primera instancia ante elJuzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, y del que son partes como demandante Dª Rafaela y D. Victorino representados por la Procuradora Dª Nadia Martinez García y dirigido por el Letrado D. Xabier Bilbao Ormazabal, y como demandadoLABORAL KUTXA-CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITOrepresentado por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de marzo de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Nadia Martínez en nombre y representación de D. Victorino Y DÑA. Rafaela contra LABORAL KUTXA a quien se condena a devolver a los actores el nominal invertido en las AFS Fagor y Eroski en fecha 6 de febrero y 21 de julio de 2004 con sus intereses, gastos y comisiones y deduciéndose las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas con sus intereses hasta el momento de la anulación. A su vez, la actora devolverá a la entidad bancaria los títulos adquiridos con las operaciones anuladas. Todo ello, con los intereses legales y las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO como primer motivo del recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada por su condición de mera intermediaria en la operación de que se trata ya que, a su entender, la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción y del contrato de administración y depósito de valores no puede tener como efecto el de esa específica restitución porque con ocasión de esos contratos CAJA LABORAL no recibió el capital invertido por los demandantes, el que fue recibido por las entidades emisoras de los títulos FAGOR y EROSKI, ni abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos sino que los abonaron FAGOR , hasta su declaración de concurso de acreedores, y EROSKI; añadiendo para el caso concreto del contrato de administración y depósito de valores que CAJA LABORAL ha venido percibiendo los llamados gastos de custodia; que este último contrato no guarda relación alguna con el que es objeto de litigio, tratándose de la reedición en uno solo de dos contratos que fueron suscritos seis años antes de la primera suscripción de AFS ; y que no se ha aducido ningún error o dolo que mediara en su firma, por lo que postula ya como preceptiva la revocación de la declaración de nulidad de este último contrato.

En el segundo motivo reproduce también la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad de las órdenes de valores aduciendo que la adquisición de las AFS FAGOR y EROSKI no se concertó a través del contrato de administración y depósito de valores, sino a través de los mandatos que los actores dieron a la entidad bancaria mediante las dos órdenes para que acudiera a suscribirlas en su momento, mandatos que se consumaron con su ejecución agotándose con ella el cumplimiento de la única labor que correspondía a CAJA LABORAL en relación con dicha operación de adquisición, siendo así que los mandatos, órdenes, se encuentran consumados desde hace más de diez años. Y estima que no resulta de aplicación al presente caso la STS de 12 de enero de 2015 referida en la sentencia objeto de recurso al no contener la misma una declaración expresa de estar sentando el Pleno criterios de aplicación general, siendo además el objeto del procedimiento en ella resuelto un seguro de vida unit linked multiestrategia, distinto de las AFS que aquí nos ocupan, y además con reconocimiento expreso de la parte demandada de encontrarse allí ante un contrato de tracto sucesivo, cosa que es precisamente la que aquí se niega.

El tercer motivo lo es sosteniendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba ya que de la observada insuficiencia acerca de la información dada por la entidad hace más de diez años no puede derivar la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable. Destaca a este respecto que en las órdenes de suscripción de AFS FAGOR y EROSKI de 27 de enero y 5 de julio de 2004, respectivamente, las cuales constan debidamente firmadas por el Sr. Victorino , como ordenante en señal inequívoca de aceptación y conformidad con su contenido, puede leerse textualmente :- En la primera de ellas que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el Tríptico Informativo de la Emisión ' Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor ' y que acepta los términos y condiciones del mismo '.- Y en la segunda: 'El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y acepta los términos y condiciones del mismo '. Y pretende una presunción iuris tantum acerca de la veracidad de lo en ellas contenido, sin perjuicio de que pueda destruirse tal presunción mediante prueba en contrario, siendo que en este caso el demandante reconoció que leyó la orden y vió que en su texto se hacía constar la entrega de documentación, pero que en realidad nada le fue entregado pese a lo cual firmó dicha orden, lo que en el parecer de esta parte resulta de todo punto inverosímil. Remarca que de la lectura del documento se extraen con patente claridad las notas del producto; además de las explicaciones ofrecidas por los gestores de la entidad que intervinieron en las dos operaciones de inversión en AFS ahora controvertidas, Sra. Mercedes y Sr. Horacio , en cuyos testimonios incide. Concluye así que no hubo defecto de información ni error alguno, y que éste, de haber concurrido, no hubiera sido excusable. Subsidiariamente sostiene que la carga probatoria de los hechos sobre los que asientan su error recae sobre los actores, de manera que la insuficiencia de prueba de la adversa había de haber derivado en la desestimación íntegra de su demanda. Y nuevamente afirma que no existe base alguna para declarar la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de depósito y administración de valores, ajeno a la controversia, por lo que la revocación de la sentencia en este punto es preceptiva.

Impugna la específica condena pecuniaria que le ha sido impuesta, según lo precedentemente alegado.

Y, finalmente, impugna también el pronunciamiento impositivo en costas procesales sosteniendo la concurrencia de serias dudas de derecho que justificarían su no imposición en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria.

Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con íntegra estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada desestimando íntegramente la demanda deducida en su contra, con expresa imposición a los actores de las costas de primera instancia y sin imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Dados los términos en que ha sido planteado el primer motivo de apelación hemos aquí de reproducir lo razonado en sentencia que hemos dictado en el día de hoy con ocasión de recurso interpuesto por esta misma apelante en proceso que, seguido con terceros ajenos a esta litis, ha tenido por objeto al igual que éste la adquisición de aportaciones financieras subordinadas y en que se ha planteado igualmente y en los mismo términos por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO su falta de legitimación pasiva. En ella nos hemos a su vez remitido a su vez y ante idéntico alegato impugnatorio que el aquí aducido a nuestra muy reciente sentencia de 13 de octubre de 2015 en que dijimos - tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende; y recordar igualmente que esta Sala venía pronunciándose en sentido positivo sobre la legitimación pasiva de esta misma entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio de 2015 dictadas con ocasión de resolver sobre contratos análogos suscritos por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO - que su legitimación viene dada en cuanto lo que se insta no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada por el inversor y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por los demandantes es la declaración de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos o, subsidiariamente la declaración de responsabilidad contractual o extracontractual de la demanda en la contratación de dichos productos. Como señalamos con respecto a esta última contratación nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio , en que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además con que, y entendemos que ello es trascendente, el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'

La excepción por consiguiente ha de ser rechazada siendo cuestión distinta la de procedencia o no de la condena impuesta, la que se analizará más adelante habida cuenta que la parte insiste en su impugnación en su penúltimo motivo de recurso.

TERCERO.-También en las mencionadas resoluciones nos hemos pronunciado con respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad exponiendo que pese a que con anterioridad (en sentencias de 24 de febrero , 14 de marzo y 1 de abril de 2014 ) habíamos mantenido criterio cual el sostenido aquí por la parte apelante - así que el tiempo de 4 años para inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil había de comenzar a computarse desde el momento en que se ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión, ya que el precepto citado señala que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correrdesde la consumación del contrato '; y la orden de compra es un contrato de tracto único que se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia - a este criterio había sentado doctrina en contra la STS Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio

del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Doctrina la anterior que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; y que vuelve a ser reiterada, esta vez con referencia a una orden de compra de participaciones preferentes, en STS de 16 de septiembre de 2015 siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico; doctrina por consiguiente de plena aplicación al caso debatido '.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias, y hemos venido reiterando con posterioridad, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que se ejercita de adverso habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el cliente del error que alega en sustento de la demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de caducidad y aquí ocurre que no existe en las actuaciones ningún dato que nos permita concluir con que los demandantes hubieran tomado este conocimiento antes de la fecha indicada en su demanda, año 2013, fecha que como bien se dice por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso ni siquiera ha sido puesta en duda en la contestación a la demanda, por lo que no puede estimarse la caducidad sostenida por esta recurrente.

CUARTO.-Con respecto al error con virtualidad anulatoria y prueba de su concurrencia, igualmente venimos reiterando que cuestiones cual las aquí suscitadas han de resolverse partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata - ya que, como también venimos reiterando, las aportaciones financieras subordinadas son instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad -; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar, ante el resultado probatorio en autos, la concurrencia o no en el caso que nos ocupa del error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

Pues bien, la doctrina de aplicación resulta compendiada en la ya citada STS de 12 de enero de 2015 en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Precisamos también que la carga probatoria del cumplimiento de la obligación recae precisamente sobre la parte a ello obligada, por esta misma razón y por ser quien tiene la mayor facilidad al respecto no pudiendo imponerse a la contraparte la carga de probar un hecho negativo cual la ausencia de esta información. Con respecto a esta carga probatoria se pronuncia la mencionada STS de 16 de septiembre de 2015 , que por demás insiste en la doctrina antedicha, diciendo ' La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada '.

En este caso, desde la óptica descrita y análisis del resultado probatorio en autos hemos de concluir con la existencia del error vicio de consentimiento con que se concluye por la juzgadora quo.

Por un lado, CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO no ha acreditado haber facilitado a su cliente antes de que éste emitiese la orden de compra de valores la información requerida, la que hemos de insistir ha de ser clara, precisa y suficiente y suministrarse a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, siendo esta recurrente quien ha de pechar con las consecuencias negativas de tal falta de acreditación ( artículo 217.1 LEC ).

Cierto es que, como se afirma en el escrito de recurso, puede leerse en las respectivas órdenes de valores que: - En la de AFS FAGOR ( folio 184 ) que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el Tríptico Informativo de la Emisión ' Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor ' y que acepta los términos y condiciones del mismo'; y en la de AFS EROSKI ( folio 185 ) que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y acepta los términos y condiciones del mismo '. Pero como se razona en la sentencia impugnada nos encontramos ante una mención predispuesta por la entidad bancaria que no exonera a la misma de acreditar que ha dado cumplimiento a lo en ella afirmado, dados los términos de la STJUE de 18 de diciembre de 2014 que rechaza que clausulado de este tipo comporte un desplazamiento de la carga probatoria al consumidor y la aplicación de esta doctrina a supuestos cual el que aquí nos ocupa según se afirma en STS de 12 de enero de 2015 , que incide en que la normativa exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Y aunque aceptáramos que tal documentación fue entregada al Sr. Victorino tampoco existe ningún dato que nos permita concluir con que lo hubiera sido con antelación a la suscripción de la orden de valores, lo que en cualquier caso hubiera sido preciso para una lectura sosegada habida cuenta que son textos densos y los términos empleados de difícil comprensión para quien no tiene específicos conocimientos en la materia, lo que nos lleva también a ponderar la ausencia de prueba bastante de una información complementaria explicativa, la que se nos presenta necesaria precisamente por la dificultad de comprensión del texto escrito, y que no resulta se hubiera proporcionado en este caso en concreto pues los testigos aportados por esta parte no se expresan sino en términos de un general actuar que no necesariamente hubo de darse en este caso en concreto, el que no recuerdan, además de que la objetividad dichos testigos se ve comprometida desde el momento en que eran quienes por actuar por la entidad bancaria habían de haber proporcionado, en una adecuada comercialización ahora puesta en duda, la información de que venimos hablando.

Este resultado probatorio no nos permite considerar acreditado que los demandantes hubiesen recibido la información requerida.

Y, por otro lado, no resulta tampoco de lo actuado que esta información no fuese precisa a los actores para tomar cabal conocimiento de las características de las acciones subordinadas de que aquí se trata; por lo cual, consecuentemente a la doctrina antedicha habremos de presumir la existencia del error vicio en la medida en que la ausencia de información así lo permite.

Por demás tal omisión, al igual que la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

No procede por lo antedicho sino la confirmación del pronunciamiento en la primera instancia declarativo de nulidad de las órdenes de valores.

QUINTO.-Al hilo de la excepción antedicha, y de nuevo lo realiza al hilo de tercer motivo de recurso, sin destacarlo como motivo diferenciado, afirma la apelante que no existe base alguna para declarar la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de depósito y administración de valores, ajeno a la controversia, por lo que la revocación de la sentencia en este punto es preceptiva.

Pues bien, con haber de observar que no existe pronunciamiento en el Fallo de la sentencia de primera instancia que específicamente declare la nulidad del contrato de de depósito y administración de valores, sí imposición de obligación de devolución de gastos y comisiones devengados como consecuencia de la contratación anulada lo que permite entender el alcance a este último contrato de la nulidad declarada en lo que al depósito y administración de las AFS se refiere, hemos de decir que tal alcance lo venimos también admitiendo en las tantas veces citadas resoluciones puesto que lo accesorio ha de seguir la suerte de lo principal, debiendo también ponderarse que las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la adquisición que se declara nula.

Este último contrato, en lo que nos ocupa, se encuentra causalmente vinculado a la orden de compra de valores en virtud de un nexo funcional, lo que determina que la ineficacia de uno arrastre la del otro, la propagación de la ineficacia del contrato, admitida en la doctrina jurisprudencial, así y por citar a modo de ejemplo SSTS de 19 de febrero y 17 de junio de 2010 y 25 de noviembre y 22 de diciembre de 2009 , razonando esta última que ' Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 )'.

SEXTO.-También ha de desestimarse la impugnación que se da a la condena impuesta de restitución recíproca, la que ha venido siendo aceptada por esta Sala entre otras en sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2015 , y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil y no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente devuelve los títulos a esta parte recurrente.

SÉPTIMO.-En lo que sí va a ser estimado el recurso es en lo que esta parte impugna el pronunciamiento impositivo que le ha sido de las costas procesales causadas en la primera instancia en la medida en que esta Sala ha venido entendiendo en distintas resoluciones, así por ejemplo en sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 2015 , y también la anteriormente referida dictada a día de hoy, ser de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 394 porque la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente rechazada, era acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento.

En el caso de la excepción al criterio del vencimiento objetivo por concurrencia de serias dudas de derecho el propio precepto detalla qué debe entenderse por tales ( art. 394. 1, párrafo segundo, LEC ), estableciendo ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa, como ya se ha indicado, existía doctrina bastante contenida en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales admitiendo la tesis de caducidad que ha venido propugnando en la primera instancia esta recurrente, habiéndose dictado en el curso de la litis, con posterioridad a la contestación a la demanda, por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de enero de 2015 ; por lo que entendemos que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia , y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1089/14, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento impositivo de las costas procesales de la primera instancia a esta recurrente, el que queda sin efecto acordando en su lugar no hacer expresa imposición de dichas costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 021815. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.