Sentencia Civil Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 763/2014 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 763/14

Procedente del procedimiento nº 591/13

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 211

Barcelona, veintitres de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 763/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 5.06.14 en el procedimiento nº 591/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelado Primitivo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Primitivo contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 y condeno a BANKIA S.A. a pagar al actor la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON DOCE CENTIMOS (68.617,12 euros), debiendo las partes abonarse el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de esta resolución y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago, y condeno a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. a aceptar la devolución de los títulos.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes.

I.- La representación procesal de D. Primitivo instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia SA (antes Caja Madrid) peticionando, con carácter principal que fuera declarada la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por la cantidad de 85.000 euros, suscrita el 22 de mayo de 2009 (doc. 1, f. 26), por concurrir error esencial determinante de vicio en el consentimiento por desconocimiento del objeto, dolo omisivo por ocultación maliciosa de información y causa ilícita por vulnerar los principios de la buena fe, y con carácter subsidiario, la resolución del contrato por incumplimiento del deber contractual de información, señalando que la acción ejercitada se hallaba dentro de plazo y que por la demandadas se había vulnerado la normativa bancaria, y solicitando, en ambos casos, la devolución de la suma abonada mas los intereses desde la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el 30 de abril de 2013 (doc, 5, f. 32).

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad emisora Caja Madrid Finance Prefered SA que debía ser llamada al pleito.

b) Defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes y de las pretensiones que se ejercitaban

c) Ausencia de error al haber recibido los actores información verbal y por escrito, con rentabilidad notoriamente superior a la de un depósito fijo .

d) No había gestión de cartera sino depósito y administración de valores, y no se efectuó asesoramiento.

e) Los actores tenían perfil adecuado pues la inversión en participaciones preferentes y en obligaciones subordinadas nunca constituyó la totalidad de su patrimonio.

f) La información facilitada fue adecuada y así lo admitieron los actores (doc. 7, 9, 9 y 10).

g) Se practicó el test de conveniencia con resultado de conveniente.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La juzgadora de instancia destacó la condición de clientes minoristas del demandante y entendió que el hecho de que 'hubieran invertido en fondos de inversión, en acciones y en participaciones preferentes y deuda subordinada de otra entidad no permite presumir que el actor y su esposa fueran expertos inversores y conocieran las características de las participaciones preferentes y sus riesgos', rechazando que les hubieran sido entregados los folletos explicativos aportados por la demandada y concluyendo que por la mencionada parte no se había acreditado que la actora dispusiera de la información con antelación suficiente a la perfección del contrato ni que tuviera información o experiencia financiera superior a la de la clientela bancaria en general, con reseña final de que la documentación contractual aportada no contiene información alguna sobre las características y riesgos del producto.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada a la parte demandante puesto que se hizo entrega del tríptico folleto informativo de la emisión (doc. 4) en el que se indica su condición de producto complejo y perpetuo (i), del instrumento financiero/servicio de inversión acompañado como documento 7 y en el que consta que los clientes admiten haber sido informados de que el instrumento financiero concertado representa un riesgo elevado (ii), el test de conveniencia se realizó en cumplimiento de la normativa Mifid (iii), en la orden de compra de 22 de mayo la actora reconoció haber recibido información sobre el producto financiero (doc2) (iv), asimismo el documento de información de las condiciones generales de prestación de servicios de inversión (v).

b) La juzgadora no valoró las circunstancias del perfil de la parte actora, del cual se desprende la inexcusabilidad del error que se invoca, con cita al efecto de la relación de fondos declarados en la aceptación de herencia de herencia de la esposa del actor (doc. 8), de carácter complejo y arriesgado.

c) La sentencia de instancia no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante, con infracción de los artículos 1265 y 1266 Cc , y omite razonar por qué entiende que es excusable el error en el consentimiento y e nexo causal entre el error y el objeto perseguido con la suscripción del negocio.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Referencia al marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La documentación aportada por la actora, corroborada por la que acompaña la entidad demandada, acredita la suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 en fecha 22 de mayo de 2009 por la suma de 85.000 euros (doc. 1, f. 26).

II.- La legislación española no contemplaba originariamente la emisión de participaciones preferentes pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998 comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regulaban con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas (Directiva 2009/111/CEE).

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley del mercado de Valores.

IV.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Finalmente es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente al ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para sus necesidades y características (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación, por lo que discrepamos de la distribución de la carga probatoria efectuada en la instancia.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

I.- El examen de la documentación aportada por ambas partes ha puesto de manifiesto que la entidad demandada no cumplió las obligaciones que le son exigibles en su condición de emisora y de comercializadora de los productos sin que sirvan a tal fin los documentos que la parte actora reseña en su recurso y que pasamos a analizar pues de su contenido, como veremos, se infiere la persistencia de la demandada en obtener de los clientes el reconocimiento de que habían recibido la información necesaria pero sin que sean verdaderamente útiles para demostrar que tal información fue efectivamente prestada.

-Documento 4 de la contestación: Se trata de un tríptico completo y que da información detallada acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes pero que no sirve para acreditar que el cliente hubiera podido realmente comprenderla puesto que para ello se precisa de una cierta cualificación de la que carecían los contratantes, pero además porque este documento no fue entregado a lo clientes dado que el ejemplar firmado y en el que se señala se trata de 'Ejemplar para el cliente' quedó en manos de al entidad financiera que lo ha aportado a la presente causa.

- Documento 7 de la contestación y 3 de la demanda (f. 28): Se trata de un documento en el que consta estampada la firma del actor, no la de su esposa también contratante, y en el que en letra diminuta se hace reconocer a la mencionada parte que ha sido informado de que 'el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado' . Este documento es insuficiente, por su difícil lectura, la ausencia de su determinación reseñada tan solo como 'P. PREFCAJAMADRID09', y porque la prueba de la información precisa de una actuación activa de la entidad y no de un mero reconocimiento suscrito en la forma mencionada y con el que la entidad tan solo buscaba blindarse ante una eventual responsabilidad precisamente derivada de una defectuosa información.

- Documento 2 de la demanda (f. 27) y 3 de la contestación: Es el test de conveniencia en cuya parte final se hizo constar por la entidad ahora demandada que 'El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad sobre la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del presente test'. La apelante razona que durante la realización del test se evaluó el perfil de la parte actora y que superó el test con resultado satisfactorio para la contratación del producto, alegación que no permite estimar acreditada la información requerida para la contratación, ni tampoco la conveniencia del producto como más adelante analizaremos.

- Documento 1 de la demanda: Orden de compra de 22 de mayo de 2009. Al pie del documento figura reseñado que 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden', sin que sorprendentemente tal información aparezca ni siquiera someramente expresado en el propio documento de cuya lectura es imposible concerní siquiera el producto que se está contratando pues únicamente se indica que se trata de 'Valores', y en la casilla referida a la 'Descripción del Valor' se consigna 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009', un modo de identificar el producto solo al alcance de avanzados en la materia.

-Documento 6 de la contestación a la demanda: Se trata de un documento de 13 páginas suscrito por el actor en la misma fecha de la firma de la orden de compra, por lo que la demandante no puede manifestar como hace en su recurso que se trate de información precontractual. Por otro lado, el mencionado documento lleva por título 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', de nada sirve para acreditar conocimiento concreto acerca de las participaciones preferentes y pone en evidencia, en todo caso, que la propia demandada admitía la prestación de los servicios de inversión que ahora niega.

II.- El visionado del juicio revela que la deficiente información documental no fue suplida por información verbal y directa por parte de los empelados de la entidad.

En primer lugar porque ni siquiera se ha acreditado que la testigo Sra. Gloria fuera quien comercializó el producto, y en segundo lugar porque según la propia testigo, carecía de formación específica acerca de las preferentes , la información que se daba era que de un producto que se podía vender en el mercado secundario y que los beneficios dependían de los que tuviera Caja Madrid, sin que en aquel momento se contemplara la posibilidad de que la entidad pudiera perder la solvencia de la que gozaba. Es evidente, por tanto, que se transmitió a los clientes total confianza en la seguridad y liquidez del producto, asentado en la propia solvencia de al entidad que en aquel momento no cuestionada por el gran público.

Por consiguiente, y de conformidad con lo razonado en la instancia, hay que concluir que la demandada ofreciera información precisa, clara y veraz acerca de los riesgos que entrañaban los productos de autos para que pudieran ser cabalmente conocidos por los adquirentes, pues la documentación que reseña la apelante no segura este conocimiento y no hay otras actuaciones de la demandada que acredite el activo cumplimiento del deber de informar a que antes nos referíamos al citar la doctrina jurisprudencial.

SEXTO.- Análisis del deber de asesoramiento en la inversión.

I.- La entidad demandada alegó que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice la prueba aportada en autos que muestra que el producto fue ofrecido al cliente por los empleados de la sucursal, habiendo manifestado la testigo Doña. Gloria que se ofertaba a los mejores clientes, y en cualquier caso, tanto la jurisprudencia como la normativa contenida en la LMV presumen que existe esta información cuando se trata de productos complejos que no son los usualmente conocidos y contratados por propia iniciativa y a petición de los clientes.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

III.- La entidad demandada se ha esforzado en demostrar que el demandante y su esposa eran expertos inversores en productos de riesgo y a tal fin presentaron copia de la aceptación de herencia de la mencionada esposa de la que resulta que efectivamente habían suscrito algunos productos similares a los de autos, como deuda subordinada de Caixa Tarragona, participaciones preferentes de Caixa Catalunya y bonos de la Generalitat de Catalunya, en cantidades moderadas. Sin embargo, esta prueba de nada sirve para acreditar la supuesta aceptación del riesgo sino tan solo para evidenciar que fue una práctica generalizada de las entidades financieras comercializar a minoristas productos de riesgo, pese a que la normativa bancaria no lo permite, pero sin que obviamente esta comercialización inadecuada permita alterar la propia calificación de cliente minorista de quien ha contratado estos productos, de modo que quien es minorista seguirá siéndolo aunque haya seguido los inadecuados consejos de más de una entidad financiera.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte provocó en el actor que conformara erróneamente su voluntad contractual como mas adelante desarrollaremos.

SÉPTIMO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, la entidad estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 artículo 73 del RD 217/2008 , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada no realizó test de idoneidad y si bien practicó el test de conveniencia tan solo al demandante Sr. Primitivo , o a su esposa, del examen del referido test se deduce que no se llevó a cabo conforme a lo que ordena la norma. En efecto, no se hizo mención a la formación ni a la profesión del mencionado contratante de quien hemos sabido que era mecánico de TV y en cualquier caso y a pesar de que el ahora actor carecía de toda formación acerca de los productos denominados de renta fija y se admite en el test que no había realizado inversiones de esta naturaleza, se le atribuye conocer, nada menos que de manera detallada, el funcionamiento de las variables que intervienen en la evolución de estos productos y la terminología de tales productos, sin que sepamos de qué manera la entidad financiera pudo constatar que así era pues no existe informe alguno de que le fueran planteadas cuestiones al respecto y que el cliente hubiera sabido responderlas.

III.- El incumplimiento o defectuoso cumplimiento de los expresados test ha llevado al Tribunal Supremo a presumir que se ha provocado un error señalando que 'La necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En definitiva, la demandada incumplió el deber de asegurarse la conveniencia del producto y el perfil del cliente.

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte a anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir, de forma distinta a la valoración efectuada en la instancia, que se le causó un error invencible y excusable que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por entender que la demandada no ha acreditado que cumplió con el deber de información que le era exigible.

Es cierto que el principio pacta sunt servanda requiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la anulación de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información legamente establecido para proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y a la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que la demandada no solo no ha logrado desvirtuar sino que de la prueba practicada (documental y testifical) resulta que la información facilitada fue incorrecta e insuficiente, por lo que el error no solo es excusable sino directamente imputable a la demandada.

UNDÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia de 5 de junio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 8 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.