Sentencia Civil Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 846/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE RONDA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 253 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 846 DE 2014.

SENTENCIA Nº 211/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 253 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda, seguidos a instancia de Don Santiago representado en el recurso por el Procurador Don Vicente Rafael Gallego Ruiz y defendido por el Letrado Don Sergio Páez Ordóñez, contra Doña Candida representada en el recurso por la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales y defendida por el Letrado Don Luis Candelas Lozano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha cuatro de junio de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 253 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: I.- Se estima parcialmente la demanda de modificación medidas interpuesta por Don Santiago frente Doña Candida , en el sentido de establecer:

1.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 170 € que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe la madre entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

2.- Se reduce la pensión compensatoria a favor de la demandada, a satisfacer por el actor en la cantidad de 100 euros.

II.- Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por Doña Candida frente a Don Santiago .

III.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costa.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que declare no haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria operada mediante la sentencia recurrida, y estime lo solicitado en la reconvención y en consecuencia, imponga la obligación al Sr. Santiago de abonar a su hija Laura , en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 500 € mensuales, y alega en apoyo de su petición que el hecho de que la esposa haya estado trabajando tres meses no supone la integración al mercado laboral, ni tal circunstancia ha de llevar a una disminución de la cuantía de la pensión compensatoria, pues cuando la misma se estableció de mutuo acuerdo, la situación laboral de la esposa era la misma que la actual, es decir, con esporádicas y muy breves contrataciones laborales y ello no impidió su establecimiento, mucho más si se tiene en cuenta que después de esos tres meses de 2012, la esposa no ha vuelto a trabajar. Por lo que se refiere al aumento de la pensión alimenticia para la menor de las hijas, que igualmente solicita en su recurso la esposa en cuantía de 500 € mensuales, argumenta la apelante que el propio actor ha venido abonando a su nombrada hija Laura , además de 270 € al mes, otros 150 más también al mes, pudiéndose aplicar la misma justificación económica usada para la pensión compensatoria, esto es, que el actor no tiene como único ingreso el subsidio por desempleo de 426 € al mes, pues si así fuera no podría haber venido abonando sin faltar ni una sola vez, además de 200 € de pensión compensatoria, otros 270 € de pensiones alimenticias y, además, otros 150 € más establecidos voluntariamente para ayudar a su hija universitaria y todo ello manteniendo un ahorro de 8045,76 €, como figura en el saldo medio bancario, más un vehículo.

SEGUNDO.-La primera controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la reducción a la mitad de su cuantía, como hace la sentencia apelada, o por el contrario, el mantenimiento, como pretende la apelante en su recurso, de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, que homologaba el convenio regulador suscrito por las partes. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10-3 y 17-7-09 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código Civil )-». Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

TERCERO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para acordar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria. Dicha cuantía fue fijada por sentencia de dicho Juzgado de 1 de julio de 2011 , que aprobaba convenio regulador acordado por los cónyuges el día 17 de marzo de 2011; el obligado a la prestación no es la primera vez que pretende la modificación de esta medida, y ya en el año 2013 pretendió que se le redujese por haberse alterado en tan breve plazo de tiempo las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción; tal pretensión le fue rechazada por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 15 de marzo de 2013 y ya el 9 de mayo de 2013 interpone esta demanda, habida cuenta de que la tesis mantenida en la anterior ocasión se basaba en una interpretación errónea de la cláusula quinta del convenio regulador, rechazada por el Juez en base a que la pensión compensatoria no podía estar supeditada a que estuviese o no trabajando el ahora apelado, solución que compartimos pues el comenzar a trabajar era sólo un punto de partida para el cumplimiento de la obligación de abonar la pensión compensatoria, pero en absoluto se condicionaba a dicha situación la continuación de la obligación de pago, y como aquella sentencia decía que solamente podría reducir la pensión si aparecía una modificación sustancial en las circustancias, de inmediato interpone esta demanda que ahora nos ocupa en base a que el marido en el momento de fijarse las medidas anteriores se encontraba activo laboralmente, cobrando 955'83 euros de salario bruto mensual, y en la actualidad se encuentra en desempleo cobrando una prestación de 664,74 euros, en tanto que la esposa en el momento de la firma del convenio regulador, se dedicaba al cuidado de la casa familiar e hijas, no contando con empleo remunerado alguno, y posteriormente la misma se incorporó al mercado laboral, y ha estado trabajando durante un año aproximadamente como limpiadora en un negocio de esta localidad.La sentencia apelada, tras rechazar la posibilidad de la extinción de la pensión compensatoria en el caso concreto, señala que pese a lo dispuesto en el art. 100 del Código Civil , así como las propias previsiones contenidas en el Convenio Regulador, que procedía la reducción de 200 € a 100 €, dado que la demandada se encuentra integrada en el mercado laboral, según consta en el informe de la vida laboral, donde se refieren varios trabajos realizados de 2012, con el correspondiente subsidio por desempleo ( sic). Esta Sala no comparte la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia. Debe tenerse en cuenta que las partes pactaron en convenio regulador de separación el establecimiento a favor de la esposa de una pensión compensatoria que como se recoge la sentencia apelada se modificaría conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , pero ello exige que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. La sentencia apelada pese a que declara que los ingresos del obligado al pago son similares, no podemos olvidar que en la controvertida estipulación quinta fijaba el inicio de la prestación cuando comenzase a trabajar, de lo que puede deducirse que los periodos de trabajo y desempleo son cíclicos y habituales en el devenir laboral del apelado, estima procedente la rebaja de la cuantía de la pensión por el incremento de los ingresos de la perceptora de la prestación. No estamos ante una circunstancia nueva, ya que si la esposa se había dedicado al cuidado de la casa familiar e hijas, no contando con empleo remunerado alguno, es obvio que no podía vivir con las 200 € de la pensión compensatoria, si estos eran sus únicos ingresos e independientemente de la naturaleza no alimenticia de estos, por lo que era lógico que accediese al mercado laboral, sin que pueda considerarse que así se ha producido, y es un claro error la afirmación de la Sentencia de que se encuentra matriculada en los estudios de Grado de Logopedia en la Universidad de Málaga, pues la matriculada como estudiante es la hija Laura , según aparece al folio 47 de las actuaciones; de donde cabe colegir que no ha habido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que ratificó la pensión compensatoria establecida, y que de otra parte, la modificación tampoco sería sustancial, por lo que debe estimarse el recurso, revocarse la sentencia apelada, y desestimar la demanda.

CUARTO.-Por lo que se refiere al debate sobre los alimentos de la única hija que permanece dependiente, y que ha sido de nuevo planteado por la madre, que lo propuso mediante reconvención, siéndole rechazado por la sentencia apelada y reproduciéndolo en esta segunda instancia en los términos anteriormente expresados, procede señalar que es pretensión la llevada a cabo por la parte demandada ante este tribunal de alzada por completo inviable y a la que se debe ofrecer respuesta adversa, por cuanto que a nadie escapa que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa, como hemos dicho, ofrece una respuesta contraria a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, reproduciendo su petición formulada por vía de reconvención, ya que el progenitor paterno, no custodio, en su condición de alimentante no cuestionó la pensión alimenticia por importe de 170 € mensuales, superior a la mitad de los 270 € mensuales que se fijaron en la sentencia de uno de julio de 2011 , a favor de sus dos hijas mayores de edad pero entonces dependientes, Agueda nacida el NUM000 de 1988, y Laura nacida el NUM001 de 1992, por lo que cuentan actualmente con 27 y 23 años de edad, por lo que conforme a los hechos acreditados en las actuaciones y fundamentos de derecho expuestos ambos con anterioridad en esta misma sentencia, la demanda reconvencional resulta improsperable ab initio pues no solo no aporta documentación alguna de la que exige el referido artículo 770.1º LEC (y que también sería exigible de acuerdo a la disposición general contenida en el 265.1 de la misma Ley dado que el objeto del procedimiento es exclusivamente patrimonial) en relación a los pocos años transcurridos desde que el 1 de julio de 2011 fue fijada la pensión, no siendo determinante que el alimentante haya complementado la cantidad señalada con otras adicionales que voluntariamente haya satisfecho a la hija alimentista, ni siquiera su evidente capacidad superior al haber sido extinguida la pensión alimenticia que venía abonando a la mayor de sus hijas Agueda . En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber podido acreditar, como le correspondía, la existencia de variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar las medidas respecto a la hija, sobre todo si fueron producto de un convenio llevado a cabo por ambos progenitores.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de Doña Candida , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 4 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda en el Juicio de Modificación de Medidas número 253 de 2013 , en el sentido de que debemos mantener y mantenemos la pensión compensatoria en favor de la demandada y a satisfacer por el actor en la cantidad de DOSCIENTOS (200) EUROS convenida por los litigantes en su convenio regulador de 17 de marzo de 2011, confirmándola en todo lo demás, y sin hacer expreso pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.