Sentencia Civil Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 620/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000211/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 03 de mayo del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 620/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 542/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, el demandado , CAJA LABORAL EUSKADIKO KUTXA , r epresentada por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez De Maldonado y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra ; parteapelada, los demandantes , D. Raimundo y Dª María Rosario , representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. Juan Pablo Díaz Martinez.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 542/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hermida, en nombre y representación de Raimundo y María Rosario , frente a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP DE CRÉDITO, en el sentido de declarar la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Suscripción de Valores AFS EROSKI

materializada el 28 de septiembre de 2.010 (Documento nº 1 de la Demanda y de la Contestación), por concurrencia de error en los demandantes, y condenar a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 10.758,58 euros, en concepto de daños y perjuicios, debiendo los actores devolver a aquella los 480 títulos que de ella recibieron. No procede declarar la nulidad o resolución del Contrato de Depósito y Administración de Valores de fecha 29 de enero de 2.004 (Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda). Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , CAJA LABORAL EUSKADIKO KUTXA .

CUARTO.-Las partes apeladas, D. Raimundo y Dª María Rosario , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 620/2015 , habiéndose señalado el día 5 de abril de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número seis de Pamplona dictó sentencia el 26 de mayo de 2015 estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Raimundo y de Doña María Rosario contra la mercantil Caja Laboral Popular, S COOP de Crédito y declarando la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Suscripción de Valores AFS EROSKI materializada el 28 de septiembre de 2010 por concurrencia de error en los demandantes y condenaba a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 10.758,58€ en concepto de daños y perjuicios, debiendo los actores de volver a aquella los 480 títulos que de ella recibieron. No acordaba la nulidad o resolución del contrato de Depósito y Administración de Valores de fecha 29 de enero de 2004.

Dicha resolución es objeto de recurso por Caja Laboral Popular S. COOP de Crédito alegando los siguientes motivos:

1.-Error en la valoración de la prueba tanto sobre la información dada a los inversores por la entidad demandada y concretamente por el empleado de la misma Don José , así como error en la determinación de los daños y perjuicios ocasionados.

2.-Infracción de las reglas de la carga de la prueba.

3.-Incoherencia interna de la sentencia por incompatibilidad de las acciones estimadas.

4.-Improcedencia de la calificación jurídica efectuada en la sentencia.

5.-Improcedencia de la específica condena pecuniaria.

La representación de Don Raimundo y de Doña María Rosario presentó escrito de oposición a dicho recurso de apelación al considerar adecuada la valoración efectuada de la prueba.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado por la parte recurrente diferentes motivos de recurso que va desarrollando en el extenso y complejo escrito aportado, procedemos al examen de todas y cada una de los motivos pero alterando el orden expuesto por razones de lógica procesal.

Así alega la recurrente la incoherencia interna de la sentencia y entendemos, que directamente relacionado con ello la improcedencia de la calificación jurídica efectuada en la misma.

La actora en su demanda ejercita con carácter principal la acción de nulidad por existencia de error obstativo y subsidiariamente la de nulidad relativa por vicio en el consentimiento. También con carácter subsidiario se solicita por último la resolución contractual y consecuencia de todo ello la condena del demandado a la devolución de 12.403,17€ mas intereses legales.

El juez de primera instancia dicta sentencia en la que estima la acción principal ejercitada por los actores, esto es, la acción de nulidad absoluta y radical, de pleno derecho, por error obstativo. Sin embargo, las consideraciones y fundamentos en que la sentencia de instancia basa su decisión se corresponden con los que darían lugar a la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Lleva razón la parte apelante cuando sostiene que el hecho de que eventualmente la actora creyera estar suscribiendo un producto con unas características distintas de las que tenía en realidad no puede encuadrarse en un supuesto de nulidad radical del contrato, sino que debe vehicularse a través de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

En efecto, como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error.'A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del Art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.

Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas comercializadas, que determinó que se prestara un consentimiento que, de haberse conocido dichos extremos, no se hubiera dado. Por tanto, el consentimiento ha existido, aunque fundado en una creencia inexacta de la realidad.

La parte actora fundamenta igualmente su solicitud de declaración nulidad absoluta y radical en la deficiente información facilitada por la demandada y, en concreto, por quiebra de los artículos 79 y 79bis de la LMV, debiendo entenderse que interesa la declaración de nulidad radical por infracción de normas imperativas.

El Tribunal Supremo tiene declarado, en relación al alcance del art.6.3 CC (así STS de 9 de mayo de 2005 y las que se citan en la misma), que el citado precepto'se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el artículo 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la Ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la Ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, la cual, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el Juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).'

Por otra parte, en lo referente a la acción de nulidad por infracción de normas imperativas en el ámbito de la contratación financiera, el Tribunal Supremo ha entendido que dicha infracción no conlleva la nulidad radical de los contratos en los que se ha producido (en este sentido SSTS de 20 de enero de 2014 y 30 de junio de 2015 ).

En consecuencia, procede la estimación del motivo de recurso interpuesto en el único sentido de desestimar la acción entablada por la parte actora con carácter principal esto es la nulidad radical del contrato procediendo en consecuencia entrar a analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario, a saber: la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error.

TERCERO.-Como hechos objetivamente acreditados que no son puestos en duda por ninguna de las partes señalamos los siguientes:

1.-Don Raimundo y Doña María Rosario como clientes habituales de la entidad financiera demandada suscribieron el 29 de enero de 2004 un contrato de custodia de valores mobiliarios, manipulación de títulos, custodia de resguardos de otros activos financieros, constitución y cancelación de depósitos y compra y venta de valores mobiliarios.

2.-posteriormente el 28 de septiembre de 2010 los hoy actores Sres. Raimundo y María Rosario tras mantener una conversación con el empleado de Caja Laboral Popular Don Raimundo en torno a las posibilidades de inversión en diferentes productos por parte de los actores se firmó por estos la adquisición de 480 títulos denominados Aportaciones de Eroski con un valor nominal cada uno de 25,839€.

3.-Con fecha 15 de septiembre de 2009 el Sr. Raimundo firmó el test de idoneidad que obra en las actuaciones como documento nº 3 de la contestación a la demanda;

4.-Con fecha 20 de junio de 2011 y 16 de abril de 2012 29 de abril de 2013, 6 de mayo de 2014 suscribió otros test de idoneidad tal y como consta en la documentación aportada en la contestación a la demanda.

5.-Es un hecho también acreditado y reconocido en el acto del juicio por el Sr. Raimundo que es titular de diferentes fondos de inversiones y que en varias ocasiones a invertido en bolsa.

Pretende la parte actora en su escrito de demanda que se declare la nulidad de los contratos suscritos por haber sido firmados sin haber recibido la información necesaria existiendo por tanto un error en el consentimiento que invalida los mismos.

Siendo por tanto el fundamento de dicha solicitud la falta de información recibida en relación con las características del producto ofertado, se hace necesario valorar cuáles son estas características y cuál es la información que debe ser recibida.

La reciente STS de 25 de febrero de 2016 define las obligaciones subordinadas:

'b) Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa Muflid, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Podemos por ello considerar como notas características de las mismas las siguientes:

1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión.

4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

CUARTO.-En el primero de los motivos de recurso alegados considera la recurrente que existe error en la valoración de la prueba, tanto sobre la información dada a los inversores, concretamente por el empleado de Caja Laboral que intermedió en la adquisición por los actores de las AFS EROSKI, y error también en la valoración de los daños y perjuicios sufridos.

Se opone a dicha valoración al considerar que:

1.-Que ha quedado acreditado que la entidad financiera sí facilitó al matrimonio inversor toda la información precisa explicándole el empleado señor José todos los riesgos del producto adquirido.

2.-Considera también erróneo la conclusión a la que llega la sentencia ahora recurrida y que considera que la demandada desconocía cuál era el perfil inversor de los demandantes y cual era su experiencia previa en el tipo de producto semejante al que ahora nos ocupa; considera sin embargo la recurrente que al tiempo de la adquisición de las AFS EROSKI también eran titulares de diversos productos de riesgo.

3.-Se opone al razonamiento recogido en la sentencia según el cual no se sabe si los test de conveniencia debidamente firmados por el actor recogían información cierta o fueron efectuados de manera rigurosa.

4.-También considera que la sentencia incurre en error al reconocer la existencia de un perjuicio económico para los actores que concreta en 12.403,17€ menos al rendimiento de la inversión que asciende a 1644,59€ al considerar que dada la actual situación económica que afecta la empresa emisora no está garantizada la posibilidad de recuperar todo el dinero invertido. A su juicio no existe prueba en el procedimiento sobre cuál es la situación económica de Eroski.

Como segundo motivo de recurso y relacionado directamente con el anterior considera que existe una infracción en las reglas de la carga de la prueba que imputa a la entidad financiera demandada. Se remite por ello al contenido del artículo 217 LEC para considerar que corresponde a quien esgrime una situación anormal consistente en este caso la concurrencia de un error en el consentimiento aflorado varios años después de la celebración de un negocio a priori perfectamente válido, la carga de la prueba de acreditar dicho error debiendo igualmente ser esta parte la que deba acreditar la realidad y la cuantificación de los daños y perjuicios que reclama.

QUINTO.-Examinando conjuntamente los dos primeros motivos de recurso alegados por estar directamente relacionados con carácter previo, conviene poner de manifiesto que como se sobra conocido, este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque elrecurso de apelaciónque abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum'conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que tal valoración aparece suficientementemotivadao razonada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que llegue como resultado de tal valoración, no pongan de manifiesto un error palpable o en bolsa.

Siendo por tanto el fundamento de dicho motivo de recurso el error en la valoración de la prueba sobre la información recibida en relación con las características del producto ofertado, se hace necesario valorar cuáles son estas características y cuál es la información que debe ser recibida.

En relación con esta última cuestión la sentencia del TS a la que nos hemos referido anteriormente de 25 de febrero de 2016 señala:

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 ,'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el Art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Antes de valorar la prueba y en relación con la aplicación de las normas de distribución de la carga de la prueba, objeto también de recurso hemos de decir que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

Valorando ahora cada uno de los motivos concretos en lo que a juicio de la recurrente yerra la sentencia de instancia examinamos en primer lugar el perfil inversor del actor como cliente de la demandada.

La prueba practicada acredita que el matrimonio era titular de diversas cuentas, depósitos, fondos de inversión así como de acciones. Sin embargo no consta en autos que fueran en ese momento o hubieran sido en alguno anterior, titulares de productos semejantes al que ahora nos ocupa, no pudiendo por tanto de calificarlos como expertos inversores. El hecho de que admitiera en el acto de la vista la posibilidad de afrontar algún riesgo, no supone a nuestro juicio que pueda considerarse como inversor arriesgado, siendo necesario en todo caso conocer la información que recibió sobre dicho producto y si esta era lo suficientemente amplia y concreta como para permitir al cliente conocer y asumir cual es ese riesgo que se pretende afrontar.

El TS insiste en considerar que el que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Como se recoge entre otras en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre :'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Ratificamos por tanto el pronunciamiento de la sentencia sobre el perfil inversor de los actores.

SEXTO.-Conforme a todo ello y tras una nueva valoración de la prueba practicada coincidimos plenamente con la valoración que se efectúa por el juez ad quo y que considera acreditado que los clientes no fueron suficientemente informados de las características del producto.

Reconocen ambas partes que inicialmente tuvieron una reunión con el director de la sucursal que tenía por objeto la diversificación de las inversiones del Sr. Raimundo , celebrándose después otra con el empleado señor José , quien le ofreció la posibilidad de adquirir subordinadas, pese a que no tenía una formación específica sobre las características de dicho producto.

A partir de ahí existen evidentes contradicciones en las declaraciones de ambos ya que mientras el señor Raimundo manifestó que no recordaba que hubiera dicho que conocía el funcionamiento de estos productos, y que solo conocía el de las acciones y la posibilidad de perder o ganar en bolsa, el Sr. José insistió en que se le explicaron todas las características esenciales del funcionamiento del mismo, incluido su carácter de perpetuas, que la cancelación de dicho producto sólo la podía decidir Eroski, o que en caso de quiebra de la sociedad quedaban en penúltimo lugar para recuperar la inversión sólo por delante de la propia empresa.

Si que coincidieron ambos en que ningún momento se entregó ningún tríptico o folleto publicitario.

Por último, es cierto que obra en autos un test de idoneidad elaborado 15 días antes de la firma de la opción de compra; sin embargo el Sr. Raimundo manifestó no recordarlo y que el no leyó ni lo rellenó.

Sin embargo el señor José declaró que se efectuó con carácter previo y se valoró el que no diera el nivel exigido, de forma que a la vista del resultado del mismo le ofreció el producto al entender que para una cartera con ese perfil plazo de inversión era el adecuado para una inversión del 10% de su capital

Siendo por tanto muchas y evidentes las contradicciones existentes entre las declaraciones de ambos, no cabe la posibilidad de tildar de ilógica o arbitraria la conclusión del Juez de instancia al considerar acreditada la falta de información, máxime si tenemos en cuenta la postura del TS que en su Sentencia de 12 de enero de 2015 que en relación con la valoración de la prueba testifical, ha venido señalando que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

Aun siendo cierto que en la sentencia se hace referencia a un posible abuso de confianza por parte de la mercantil demandada e incluso de una voluntad de engaño que en ningún caso ha quedado acreditado, ello no impide que el resto de la prueba acredite que la entidad financiera no suministró la información adecuada a las características de un producto tan complejo como el que nos ocupa. Basta para ello con leer la orden de compra en la que ninguna referencia se hace a dichas características, pudiendo añadir también que incluso el test de idoneidad practicado, obligatorio en un supuesto como el presente en que se ha prestado un servicio de asesoramiento, en ningún caso supone como se exige un examen completo del cliente, de sus características, inversiones etc. que permita posteriormente recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Por tanto recordando que la obligación de información compete legalmente a la entidad financiera quien además debe aportar la prueba que acredite que de dicha información ha sido adecuada a la naturaleza del producto, ante la ausencia en autos de dicha prueba procede la desestimación de los motivos de recurso alegados.

SÉPTIMO.-Acreditada por tanto la falta de información suministrada por la entidad financiera pasamos al examen del motivo de recurso alegado según el cual la sentencia no distingue entre el eventual defecto de información y el error en el consentimiento; directamente ligado con ello se alega también la inexistencia tanto de un error obstativo como de un error de vicio.

En relación con el primero de los motivos alegados como ya hemos señalado anteriormente al examinar las acciones ejercitadas, al centrase todas las alegaciones efectuadas por la actora en el déficit de información en las negociaciones, es evidente que se esta haciendo referencia no a un error obstativo, en el que o bien no hay voluntad o existe una discrepancia total entre la voluntad interna y su declaración, sin o que estamos ante un error de vicio porque la voluntad del declarante sí se ha formado pero a partir de una creencia inexacta producto de la actuación de la otra parte.

La STS de 12 de enero de 2015 establece en relación con el error vicio:

'La sentencia del pleno de esta sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada('pacta sunt servanda')impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El Art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( Art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En conclusión, aun cuando la sentencia dictada nada dice sobre el error vicio, al haber quedado acreditado la existencia de un déficit en la información suministrada por la entidad financiera y que los clientes tienen un perfil minorista al tratarse de lo que se puede considerar ahorrador medio, titular de productos que pueden considerarse de funcionamiento sencillo con los que obtener algún rendimiento a su patrimonio, podemos concluir que el error sufrido en el consentimiento prestado es un error esencial y excusable, siendo por tanto las consecuencias que de ello se derivan , las recogidas en la resolución dictada.

OCTAVO.-Se alega también por la recurrente y en relación con la condena que se recoge en la sentencia a abonar los actores la suma de 10.758,58€ en concepto de daños y perjuicios tanto el error en la valoración de los perjuicios causados al considerar que correspondiendo a quien reclama acreditar la existencia de dichos perjuicios, al no haberse acreditado la situación económica de la emisora Eroski, debe fracasar la indemnización de daños y perjuicios solicitada. Directamente relacionado con ello alega también la improcedencia de la específica condena pecuniaria. Ya que dicho efecto no puede derivarse de una acción de nulidad.

La resolución de dicho motivo, pasa por la necesidad de tener presente como ya hemos señalado anteriormente que en todo caso lo que se esta solicitando por la parte es la declaración de anulabilidad de dicho contrato, por error en el consentimiento.

La sentencia dictada en primera instancia, como también hemos reseñado anteriormente, estima la acción de nulidad absoluta de la orden de compra suscrita el 28 de septiembre de 2010, que es la ejercitada por la parte actora y añade que al infringir la demandada no solo sus obligaciones contractuales sino toda la normativa antes aludida de carácter esencialmente imperativo, lo que implica que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses con la finalidad de que las partes vuelvan a la situación personal y patrimonial anterior al acto de contratación que se declara nulo. Sin embargo (añade la sentencia) en el presente caso dado que la nulidad se predica de las ordenes de compra y no de la compra de los títulos, estos no se ven afectados por la declaración de nulidad y tampoco la demandada puede restituir a los demandantes el capital que ellos entregaron a EROSKI en cuanto emisora de las obligaciones preferentes; concluye por ello la sentencia que desde el momento que la demandada causo a la actora unos perjuicios que se concretan en 10.758,58€ esta cantidad deberá ser la abonada.

Siendo sin embargo la acción ejercitada y admitida la de nulidad relativa del contrato o anulabilidad los efectos de la misma son los recogidos en el artículo 1303 del C.Cv, tratándose de una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia.

Entroncando directamente esta cuestión con la posible legitimación pasiva de Caja Laboral, esta Sección Tercera en Sentencia de Pleno de 9 de marzo de 2013 señalaba que:

'Debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciantes tanto el comitente () como el comisionista (), debe reputarse comisión mercantil, ex Art. 244 C.Com . De los arts. 246 y 247 C.Com se desprende que cuando el comisionista'contratare en nombre propio'queda'obligadode un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con laspersonas con quienes contratare, las cuales no tendrán accióncontra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si'contratare en nombre del comitente'el'contrato y lasacciones derivadas del mismo producirán su efecto entre elcomitente y la personas o personas que contrataren con elcomisionista', pero éste debe'manifestarlo'y'si el contratofuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma,declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

Por ello, como en las órdenes de Valores el empleado se limitó a estampar su firma junto al sello de Caja Laboral en unos casos y en los otros simplemente, el sello referido, sin expresar que lo hacia en nombre de Fagor o Eroski, sin especificar su nombre y domicilio, la entidad bancaria queda obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados'.

Es cierto que existe un error de motivación en la sentencia dictada por cuanto de la estimación de una acción de anulabilidad hace derivar como efecto la indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo desde el momento que como hemos señalado en anteriores resoluciones a las que hemos venido haciendo referencia la obligación de devolver las cantidades recibidas deriva directamente de su intervención en la operación que dice aplicar analógicamente el artículo 1303 C CV y declara la obligación de devolver las cantidades recibidas por una supuesta responsabilidad por daños y perjuicios sufridos, cuando dicha obligación deriva directamente de su intervención en la operación no como mera intermediaria sino como comisionista de forma que aunque no recibiera el dinero entregado por los actores para la adquisición de las participaciones, su legitimación para ser condenado a devolverlo deriva de haber actuado en nombre propio.

Por tanto y conforme a todo ello, aun cuando ha quedado acreditada la existencia de defectos de motivación y de falta coherencia en la sentencia dictada, el mantenimiento de los pronunciamientos de la resolución, conlleva la desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Las costas conforme al artículo 398 de la LEC serán impuestas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Salaacuerda la integra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Caja Laboral Popular contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona en fecha 26 de mayo de 2015 .

Las costas causadas serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.