Sentencia Civil Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9219/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9219/2015

JUICIO VERBAL Nº 106/2014

S E N T E N C I A Nº 211/16

MAGISTRADA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

En la Ciudad de Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constiuida a efectos de la resolución de este recurso por la Magistrada Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de Rollo 9219/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2015 dictada en el Juicio Verbal (250.2) nº 106/14, seguido eante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla .

Han sido partes en el recurso, como apelante 'ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO LÓPEZ JIMÉNEZ-ONTIVEROS, siendo apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 DE SEVILLA, representada por el Procurador D. DANIEL PULIDO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de enero de 2014 por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A. contra CC. PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 DE SEVILLA, en la que tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguientes '...dicte en su día sentencia por la que se condene a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de CUATRO MIL CIENTO COHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (4.188,51€) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados con la resolución unilateral y anticipada del contrato de mantenimiento, más los intereses y las costas que se originen en el presente procedimiento...

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2015 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a López de Lemus en nombre y representación de SCHINDLER S.A, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚM. NUM000 , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A. se interpuesto recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiendo sido designada por turno de reparto para constituir la Sala a efectos del conocimiento del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta admitido por las partes y son hechos relevantes a la hora de resolver el presente recurso los siguientes:

Que el día 13 de Julio de 1.989 Zardoya Otis S.A. y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en esta Capital en DIRECCION000 nº NUM000 , suscribieron un contrato para el mantenimiento de tres ascensores pertenecientes a dicha comunidad, con efectos desde el anterior 1 de Julio de 1.989, en el que se establecía una duración de cinco años y se preveían prórrogas tácitas sucesivas por igual plazo mientras ninguna de las partes lo denunciara con 90 días de antelación a su vencimiento y que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, los daños y perjuicios para Zardoya se fijarían en el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución unilateral.

Que el 27 de Mayo de 2.013 la Comunidad de Propietarios dirigió a Zardoya Otis S.A. comunicación en la que ponía en su conocimiento la decisión irrevocable de rescindir el contrato a partir del 28 de Junio siguiente, once meses antes del vencimiento de la última prórroga operada.

Sobre la base de tales hechos Zardoya Otis presentó demanda en la que reclamaba a la referida Comunidad una indemnización de 4.188,51 euros en la que cifraba los daños y perjuicios sufridos por la resolución unilateral e injustificada, cantidad superior a la que procedería de aplicarse la cláusula penal pactada en el contrato.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda considerando que el contrato en cuestión es de adhesión y que infringe la normativa sobre protección de consumidores y usuarios lo que determina la nulidad de la cláusula relativa a la duración, prórrogas y plazo de preaviso, entendiendo que no procede indemnizar daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Zardoya Otis que en un extenso escrito de recurso denuncia que no es posible efectuar control de abusividad de la cláusula que define la duración del contrato, dado su carácter esencial y conocido por la contraparte que la firmó libremente, resultando de aplicación el art. 1.255 del C.c .

Considera también que, como antes del vencimiento de la prórroga anterior advirtió a la Comunidad sobre la posibilidad de resolver el contrato y ésta no hizo uso de tal opción , queda vinculada por la nueva prórroga, negando que el plazo de preaviso de 90 días fuera excesivo.

Añade que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión no implica la ilicitud de sus cláusulas, aludiendo a una serie de sentencias de esta Audiencia que consideran válidas cláusulas como la de autos y al estrecho control de la Administración que obliga a las empresas de mantenimiento a tener un número determinado de personal contratado por cada elevador que mantengan, a contratar a una serie de técnicos y seguros costosos, lo cual daría sentido a este tipo de estipulaciones para evitar los graves perjuicios que les causan las rescisiones unilaterales de contratos.

Por otro lado, considera que la injustificada resolución del contrato le da derecho a una indemnización conforme a lo previsto en el art. 1.594 del C.c . para resarcirse de los daños y perjuicios que habría acreditado con la prueba pericial aportada.

Indica también que no cabe moderar la cláusula penal y que tratándose de una cuestión jurídicamente controvertida no procede la condena en costas.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone al recurso considerando la sentencia recurrida plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El recurso así planteado, muy similar a otros ya resueltos por esta Sala, ha de ser desestimado.

La Ley 44/2.006 de 29 de diciembre de mejora de la Protección de Los Consumidores y Usuarios dio nueva redacción al art. 87.6 del TR de la Ley 26/1984 sobre Protección General de Consumidores y Usuarios estableciendo que se consideran abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados' . Es cierto que cuando se celebró el contrato de autos no había entrado en vigor la Ley 44/2006, pero también lo es que su disposición transitoria primera preveía que 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán nulas de pleno derecho.'

Pues bien, pese a lo que pretende hacer ver la recurrente nos encontramos ante un contrato de adhesión con cláusulas por ella predispuestas no negociadas individualmente y por tanto sujeto a la normativa de protección de consumidores y usuarios por lo que las normas transcritas son de plena aplicación al caso.

Ese carácter de contrato de adhesión no se pierde por el hecho de que la demandada fuera libre a la hora de suscribirlo de contratar con cualquier otra empresa existente en el mercado. Como se indica en la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2.012 tal argumento :' reduciría los contratos de adhesión a aquellos concertados respecto de bienes o servicios prestados en régimen de monopolio, que cada vez son menos, excluyendo contratos tan típicamente de adhesión como los contratos de seguros, contratos bancarios, etc., en los que los potenciales clientes pueden optar entre distintos suministradores de bienes y servicios, conclusión inasumible y que además no responde al régimen legal que resulta de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el que lo determinante es la predisposición del contenido contractual y su ofrecimiento a quien no ha participado en su redacción para que lo acepte tal como está redactado o no lo suscriba'.

Al encontrarnos ante un contrato de adhesión, suscrito por un consumidor es plenamente aplicable la normativa anteriormente transcrita que determina la nulidad de la cláusula relativa a la duración del contrato , prórrogas y plazo de preaviso, pues el plazo de duración del contrato y de las sucesivas prórrogas, de cinco años, es excesivo como esta Sala ha tenido ocasión de declarar en varias sentencias y el plazo de preaviso 90 días obstaculiza la posibilidad de manifestar la voluntad de no prorrogar el contrato teniendo en cuenta lo dificultoso de la formación de la voluntad de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no estando justificada la necesidad de un plazo de preaviso tan amplio . Por otra parte, la imposición de una cláusula penal por la que en caso de desistimiento unilateral la Comunidad ha de indemnizar en el 50% de las cantidades correspondientes al periodo pendiente de transcurrir incurre en el supuesto de abusividad consistente en la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados (inciso final de la cláusula 17-bis de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley 44/2006, de 29 diciembre, aplicable en virtud de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta última ley), Es cierto que dicha cláusula no se ha aplicado, solicitándose una indemnización incluso superior a la que determinaría, pero tal como está redactado el contrato, la cláusula se revela como encaminada a impedir que la Comunidad se desligue de un contrato con una duración tan extensa, restringiendo gravemente el juego de la libre competencia, pues impide a la Comunidad optar por los servicios de otro prestador más eficiente en cuanto a calidad o precio, o en cuanto a ambos.

Por otro lado, es cierto que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', pero la cláusula de duración del contrato nada tiene que ver con el objeto del mismo. No cabe hacer un control de contenido o abusividad respecto del precio del contrato, pero sí respecto de las cláusulas relativas a la duración del contrato.

En cuanto al hecho de que se pretenda probar los daños y perjuicios mediante un cálculo de lo que significa la pérdida de un cliente, en realidad de lo que se trata es del normal funcionamiento del mecanismo del mercado y la libre competencia que está específicamente previsto como inspirador del sistema económico en el art 38 de la Constitución Española , mecanismo que debe respetar lo dispuesto en el art 51 que establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Si las previsiones de la entidad actora se hicieron a partir de la premisa de que el cliente en cuestión permanecería por el plazo de prórroga establecido unilateralmente, se trata de un cálculo que parte de un presupuesto erróneo porque el contrato debió adaptarse a la legislación vigente y dado que la actora no actuó en este sentido, se trata de una decisión empresarial, cuyo riesgo debe asumir.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala que se justifica por la aplicación de la normativa invocada que es de obligado cumplimiento.

En absoluto se puede entender vulnerado el art. 1.255 del Cc ., pues lo que hace la sentencia apelada es declarar una nulidad que resulta inexorable por aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios que es de carácter imperativo, sin que pueda olvidarse que precisamente el artículo 1.255 prevé la libertad de pactos que no sean contrarios a Ley, tampoco vulnera el art. 1258, por cuanto no es exigible el cumplimiento de cláusulas nulas , ni el artículo 1.594 que, aunque previsto para el arrendamiento de obras, admite el desistimiento unilateral del dueño de la obra con la obligación de indemnizar, obligación que en este caso no procede porque no se acreditan daños reales, como ya hemos adelantado.

El informe pericial aportado es de carácter genérico sin tomar en consideración las particularidades del caso, partiendo de unos datos extraídos de supuestas cuentas de resultados que no se aportan. Además, parte de la premisa de que el contrato durase hasta su finalización prevista a los cinco años desde el inicio de la última prórroga, basándose , por tanto, en una cláusula considerada abusiva y, por tanto, nula.

Para terminar se estima que no nos encontramos ante un supuesto que plantee dudas de hecho ni de derecho, por lo que la imposición de las costas de primera instancia se considera correcta.

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla constituida como Tribunal unipersonal por la Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ZARDOYA OTIS, S.A. contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, en el procedimiento Juicio Verbal (240.2) núm. 106/14 del que este rollo dimana.

2.- Confirmo íntegramente la resolución recurrida.

3.- Impongo a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta

Sección nº 4050 0000 06 9219 15.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo .

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.