Sentencia CIVIL Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3314/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/002428
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0002428
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3314/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 307/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fulgencio
Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua: BARBARA ABAIGAR CASTRO
Recurrido/a / Errekurritua: ESTRELLA RECEIVABLES LTD
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL REMON NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 211/2017
ILMA . SRA.
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 307/2016
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, a instancia de Fulgencio apelante - , representado/
a por el/la Procurador/a Sr./a. ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a.
BARBARA ABAIGAR CASTRO, contra D./Dª. ESTRELLA RECEIVABLES LTD apelado - , representado/a por
el/la Procurador/a Sr./a. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MIGUEL
REMON NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 19-5-2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Irún, se dictó sentencia con fecha 19-5-2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD, contra DON Fulgencio , condeno al demandado a abonar al actora la cantidad de 4.166,5€, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, condenando en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Fulgencio frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda formulada en su contra por 'Estrella Receivables LDT', en reclamación de cantidad derivada de contrato de tarjeta de crédito, en solicitud del dictado de sentencia que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario con expresa imposición de costas a la parte apelada.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: .-Ha quedado acreditado que el Sr. Fulgencio no firmó el contrato de tarjeta de crédito ni las condiciones anexas que figuran en el mismo aportado como doc. nº 1 del monitorio. Así, se practicó pericial caligráfica a instancia del apelante, por Dª Virginia , designada de oficio, y en el mismo se concluyó que ni la firma ni el relleno del impreso pertenecen al Sr. Fulgencio . Por tanto, al no haber firmado el contrato, en ningún caso suscribió ni aceptó las condiciones en él recogidas, es decir, el Reglamento de la Tarjeta Citibank y su anexo donde constan los intereses y su devengo. Otras comisiones, como el seguro de pagos protegidos, que se le han estado cargando al Sr. Fulgencio cuando tampoco fue marcada por él la casilla correspondiente para su adhesión (situada arriba a la izquierda del contrato).

.-Así, además de con la pericial caligráfica, a través del interrogatorio del Sr. Fulgencio también se confirmó que éste no conocía las condiciones de la tarjeta. Por el contrario, la sentencia apelada afirma en el Fundamento Segundo que: 'Sin embargo, que su firma no sea la del documento aportado, no invalida la existencia del contrato, puesto que la relación contractual ha quedado acreditada'.

El Sr. Fulgencio confirmó que le entregó la tarjeta un comercial sin explicarle ni mostrarle intereses ni comisiones, simplemente indicándole que pagaría una cuota fija mensual, cuota que fue pagando mensualmente. Cuando sus circunstancias económicas empeoraron se fijó al solicitarlo en las condiciones que le estaban aplicando y que desconocía hasta ese momento y le pareció, como dijo textualmente, : 'una pasada', dejándola de utilizar desde entonces al ver que para los pequeños cargos que había estado haciendo su deuda era desmesurada. Pero en ningún caso el Sr. Fulgencio reconoció ni el contrato ni las condiciones a él inherentes, al contrario de lo que afirma la juzgadora de instancia.

.-Por ello, el Sr. Fulgencio no había aceptado los intereses y comisiones de la tarjeta, a pesar de que desde el año 2003 se le han estado cargando indebidamente.

Así, sólo desde el año 2008 al 2013, según consta en el doc. nº 7 de la demanda monitoria, sumando todos los períodos, el Sr. Fulgencio ha abonado 5.472,82 euros y por la 'prima de pagos protegidos' otros 1.434,89 euros.

Para más abundamiento, el Banco Santander, en su contestación de fecha 16-12-2016 al oficio por el que se le requería la autorización del Sr. Fulgencio para poder hacer efectivos los recibos de la tarjeta Citibank que se giraban en su cuenta, solicitado como prueba por la actora, manifestó textualmente que: NO disponemos de autorización bancaria firmada por D. Fulgencio para hacer efectivos los recibos mensuales emitidos por la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A. que se giraban en su cuenta corriente por los cargos realizados con su tarjeta Citibank N NUM000 .

Se concluye que todo lo expuesto, la sentencia debe ser revocada y absolver al Sr. Fulgencio del pago de cantidad, al no haber existido incumplimiento contractual por no haber firmado el contrato de la tarjeta ni tener conocimiento de sus condiciones anexas.

La representación procesal de 'Estrella Receivables LDT', formula oposición al recurso, alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba, pretendiéndose de contrario cambiar el objetivo e imparcial criterio valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal de Instancia, por la subjetiva e interesada valoración del recurrente, solicitando se dicte Sentencia con desestimación total del mismo, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas de la segunda instancia.



SEGUNDO.- Así acotado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución,ha de recordarse que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde esta perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración, abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 326 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba de interrogatorio de las partes, testifical y pericial confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

Es también procedente recordar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. Y si tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Instancia que el Tribunal de Apelación, por cuanto que, a través del soporte audiovisual se recogen y documentan las actuaciones practicadas en el acto del juicio, de forma que el Tribunal puede revisar si esas pruebas se han valorado correctamente, en cualquier caso, no debe olvidarse que es la actividad valorativa del órgano jurisdiccional la que se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes, por lo general y con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Pues bien, sin poder hacer abstracción que en escrito de oposición a la demanda propiamente ni siquiera se ha esgrimido la nulidad absoluta del contrato por inexistencia de consentimiento, si no que se alega que el Sr. Fulgencio no debe la cantidad que se reclama por falta de firma del contrato de tarjeta de crédito y, por tanto, de las condiciones en él recogidas, reexaminado que ha sido el acervo probatorio hemos de llegar a idéntica conclusión que la sentencia de instancia, en cuanto si es cierto que ha quedado acreditado en virtud de la prueba pericial caligráfica que el impreso de solicitud de tarjeta de crédito no fue rellenado de su puño y letra por el Sr. Fulgencio , igualmente lo es por reconocerlo de forma expresa el mismo en el acto de juicio la aceptación de la oferta que le fue realizada por un comercial de la entidad Citibank en 2003, recibiendo la tarjeta, añadiendo que ha dispuesto de varias tarjetas de crédito, ya que tenía un plazo de caducidad transcurrido el cual se le enviaba otra y que siempre las ha activado por teléfono. Por lo que el hecho que la firma estampada en el referido impreso de solicitud no sea la propia del Sr. Fulgencio no puede tener los efectos pretendidos, cuales son, sustraerse a las consecuencias jurídicas de la relación contractual, cuando la concurrencia de consentimiento contractual a la contratación de la tarjeta de crédito y sus sucesivas renovaciones se revela de forma inequívoca por las propias manifestaciones del demandado.

El uso de la tarjeta y de las cantidades dispuestas es hecho asimismo admitido por el Sr. Fulgencio y además queda acreditado en los autos con los extractos bancarios mensuales que se le remitieran a su domicilio, de los que resultan los apuntes que justifican los cargos y movimientos del saldo con el uso de la tarjeta, con especificación ó desglose de la totalidad de los conceptos (inclusive tipo de interés remuneratorio y seguro de pagos) e importes. Prueba que se complementa con la documentación cumplimentada por las entidades Banco Santander, Alcampo y Cigna.

Y en cuanto a las manifestaciones del Sr. Fulgencio en el sentido que a salvo el pago de una cuota mensual no tuvo conocimiento del contenido del contrato por falta de información por el comercial de las condiciones que comportaban el uso de la tarjeta, y que no fue hasta el momento que por dificultades económicas no pudo hacer frente al pago de la citada cuota mensual, cuando se fijó en las mismas, basta señalar que en los presentes autos ninguna acción de anulación contractual por posible error en el consentimiento se ha ejercitado, y que mientras la nulidad radical ó de pleno derecho por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato puede invocarse como mera excepción, la nulidad relativa por apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual necesariamente ha de hacerse valer vía acción.

En este sentido es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, entre otras en su Sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de precedentes señala ' sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción'.

La STS 17-2-2006 '... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...'.

Y la citada doctrina, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil , que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este último precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo que la misma venga referida al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez.

Debe por todo ello perecer el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Irún de fecha 19 de Mayo de 2.017 en autos de Juicio Verbal 307/16; y, en consecuencia, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.