Sentencia CIVIL Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 79/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 79/2017

Proc. Origen: Juicio Ordinario nº 380/2016

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva (FAMILIA)

Apelante: Evelio

Apelados: Coro

SENTENCIA NÚM. 211

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO J. MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ ( PONENTE)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la Ciudad de Huelva, a siete de abril de dos mil diecisiete

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DON Evelio , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado por la Procuradora doña Cristina Romero Domínguez y defendida por el Abogado don Santiago Gómez Sánchez. Es parte apelada DOÑA Coro , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada por la Procuradora doña Antonia Marín Caballero y defendido por el Abogado don Antonio Palomares García. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El referenciado Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de septiembre de 2016 con el siguiente Fallo:'Que DEBO DESESTIMAR Y DEDESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Izquierdo Domínguez en nombre y representación de D. Evelio contra Dª. Coro , , representada por la Procuradora Sra. Marín Caballero, manteniendo la sentencia de 7 de noviembre de 2011 de este Juzgado, en lo relativo al importe de la pensión alimenticia de los hijos comunes de los contendientes y todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse dictado auto admitiendo la prueba documental propuesta, haberse valorado la misma por las partes y llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Evelio solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia que revoque la de Primera Instancia y estime los pedimentos de la demanda, es decir, que se reduzca a 100€ mensuales para cada uno de los dos hijos comunes la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 150€ mensuales para cada uno de ellos en el Convenio aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 7 de noviembre de 2011 . Se alega, como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba por la Jueza de Primera Instancia, pues sostiene el apelante que de las nominas del 31de enero al 31 de diciembre de 2016 por él aportadas resulta indubitado que sus ingresos anuales no superan los 12.000€ anuales, en lugar de los 14.000€ anuales que considera hecho probado la Juzgadora de Primera Instancia. Además, sigue diciendo el recurso, tampoco ha valorado la Juzgadora que consta acreditado que el apelante debe soportar el pago de un préstamo personal que se atribuyó a la ex-mujer en el convenio de divorcio, ya que esta no lo paga, y que asciende a 221, 80€ mensuales.

Doña Coro y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso en sus respectivos escritos y solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Además, la Sra. Coro solicita la condena al apelante en las costas de esta instancia.

SEGUNDO.-El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone:Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ):'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.'

En la misma línea, que este Tribunal comparte y así lo ha expresado en numerosas sentencias [entre otras la de 18 de febrero de 2016 (ROJ:SAP H 118/2016)], se vienen pronunciado las Audiencias Provinciales [entre otras mucha, sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015)].

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

Examinadas todos y cada uno de los documentos aportados a los autos, visionada la grabación audio visual de la vista y valorando las declaraciones prestadas por los declarantes conformes a las reglas de la sana crítica ( artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia y ajustada a derecho la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso por los propios razonamientos de dicha sentencia. Y ello por cuanto que: 1.- No se ha acreditado por el demandante una reducción sustancial de sus ingresos netos, pues en el año 2011 ascendían a 1.166€ mensuales y en el año 2016 a 1.180€ mensuales; 2.- No consta acreditado que la demandada, que tiene la guarda y custodia de los hijos, tenga en la actualidad ingresos; 3.- Es lógico pensar (y nada se ha acreditado en contrario), que los gastos de los hijos han aumentado con la edad (tenían 4 años en el momento del divorcio y 10 años en la actualidad), y la cantidad de 150€ mensuales para cada uno de ellos (y que se encuentra en los límites de lo que se viene considerando por las Audiencias como mínimo vital) es incluso inferior a la que resulta de aplicar las tablas orientadoras elaboradas por el C.G.P.J; 4.- Los embargos por retrasos en el pago de la pensión de alimentos por parte del demandante en modo alguno puede justificar una reducción de la pensión, y el hecho de que esté pagando en la actualidad el préstamo que grava la vivienda familiar, cuyo uso tiene atribuida la madre y los hijos, no es suficiente, dada su cuantía y las circunstancias concurrentes, para reducir la pensión de alimentos.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, no obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente imponerlas al apelante dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de los procedimientos de familia ( STS de 12-07-2014, ROJ: STS 3438/2014 ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Evelio contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 (Familia) de Huelva, que se confirma en su totalidad.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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