Sentencia CIVIL Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 800/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0010126

Recurso de Apelación 800/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 87/2015

APELANTE::CENTRO ODONTOLOGICO DE ESPECIALIDADES ITECO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA

APELADO::D./Dña. Balbino

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA Nº 211/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 87/15, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 800/16, en el que han sido partes, como demandado-apelante CENTRO ODONTOLÓGICO DE ESPECIALIDADES ITECO, S.L., representado por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, y asistido de la Letrada Dª. Cristina Nevado Prats, y como demandante-apelado D. Balbino , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero y asistido de la Letrada Dª. Begoña Bernaldo de Quirós y del Busto.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que,ESTIMANDO la DEMANDAformulada porDON Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Angel Heredero Suero y asistido del Letrado doña Begoña Bernaldo de Quirós y del Busto, contraCENTRO ODONTOLOGICO DE ESPECIALIDADES ITECTO, S.L., representado por el Procurador doña Berta Rodríguez Curiel Espinosa y asistido del Letrado doña Africa Pedriza Bermejillo, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de 33.216,49 euros de principal, más los intereses legales correspondientes en la forma establecida en esta Resolución, y todo ello con expreso pronunciamiento de condena en cuanto a las costas de esta instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada con traslado a la adversa y oposición al mismo y realizadas alegaciones, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en fechaveintinueve de septiembre de dos mil dieciséis,abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada se señaló para deliberación, votación y fallo el díaveintiocho de abril de dos mil diecisiete, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción del demandante en reclamación por los daños y perjuicios causados (por importe de 33.216,49 euros) por supuesta negligencia médica en relación a tratamiento ortodoncia aplicado por error de diagnóstico y mala praxis médica por ausencia de resultado alguno tras más de dos años de tratamiento.

SEGUNDO.- La Sentencia de 3 de marzo de 2016 estima la demanda totalmente concluyendo que existió negligencia médica y error de tratamiento fijando la cantidad de condena en la cantidad reclamada por la parte actora.

TERCERO.-Se alegan como motivos del recurso.- Por la parte demandada se presenta recurso de apelación y se solicita la desestimación de la demanda siendo el motivo del recurso en primer lugar la alegación de error en valoración de la prueba, en segundo lugar se alega error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia y en tercer lugar error en la aplicación del derecho en base al art. 1.101 CC impugnando el importe de la indemnización.

CUARTO.-Primer motivo de recurso error en valoración de la prueba.- Se articula el presente motivo en cuatro apartados del recurso, en el primero se alega error en valoración de la prueba en relación a no ser la demandada una clínica 'normal' acudiendo la madre pidiendo una ortodoncia, en segundo lugar se alega error en valoración de la prueba en el sentido de que no se ha reconocido por la clínica que el tratamiento no era el adecuado como se recoge en la Sentencia, en tercer lugar se alega error en valoración de la prueba en relación a la valoración realizada de los informes periciales considerando que no existía error de diagnóstico, en cuarto lugar se alega error en la valoración de la prueba en atención a los días de sanidad fijados y en cuanto al perjuicio estético y cantidad por blanqueamiento. Se alega también en el recursos en su hecho quinto infracción de las normas y de la jurisprudencia cuando lo que después se desarrolla en el referido hecho quinto es una impugnación de la valoración de la prueba considerando que no se ha acreditado que el diagnósticos presentará un error de notoria gravedad considerando acreditado que el diagnóstico era el adecuado. Como hecho sexto se alega infracción del art. 1.101 cuando realmente se vuelve a desarrollar el motivo exponiéndose error en la valoración de la prueba impugnando la cuantificación de la indemnización de los días impeditivos, la falta de imputación a su cliente siendo imputable al paciente, oponiéndose a la indemnización de las dos piezas dentales, oponiéndose al importe de los implantes y pruebas diagnósticas, al tratamiento blanqueador y oponiéndose al perjuicio estético solicitado.

Se deben desestimar todos los anteriores motivos de recurso que realmente es solo uno consistente en error en valoración de la prueba y procede acordar y resolver mantener la acertada valoración, ponderación y estudio realizado en Primera Instancia del material probatorio por considerar el mismo ajustado al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio que no puede ser sustituida por la valoración que realiza la parte recurrente que se desestima. Se considera que no existe arbitrariedad en la valoración probatoria, ni resulta la misma irracional o ilógica, se considera que se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, especialmente lo referente a los informes periciales que son de especial trascendencia como señala la Sentencia de Primera Instancia y son el elemento esencial a valorar en el presente procedimiento. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar sus conclusiones. Se considera que los criterios usados y argumentados se ajustan a la sana crítica y lógicas conclusiones del contenido del material probatorio y no son ilógicos ni irracionales sino que responden a criterios racionales, ponderados y lógicos no revisables. La prueba practicada ha consistido en prueba documental, testifical y pericial. Respecto la testifical declara la madre del demandante Teodora que se debe asimilar a una declaración de parte en cuanto tiene interés directo en el procedimiento como madre del demandante que en aquel momento era menor. Encontramos la testifical de Clara cuyo valor tampoco es elevado al reconocer desde un primer momento que tiene interés en que gane la parte demandada, que es la Directora actualmente y que incluso trato al paciente por lo que la negligencia podría afectarla, el testimonio de la misma carece de validez por su implicación e interés en el asunto, y mucho menos valor tiene como prueba pericial o valor pericial que el demando intenta darle a lo largo de su recurso. No procede otorgar al testimonio de la anterior testigo valor pericial alguno respecto las manifestaciones que realiza conforme los conocimientos de su ciencia por su implicación en el asunto y, por lo tanto, por la falta de imparcialidad en lo que pueda informar o aportar. Extremo reconocido por la misma al principio manifestando que quiere que gane el demandado. Respecto al testimonio de Serafin que es el administrativo de la demandada y trata con los demandantes desde un primer momento y sigue trabajando para la demandada, tiene el mismo un claro interés a favor del demandado pero es necesario destacar de su testimonio dos elementos esenciales que manifiesta. Por un lado manifiesta que él solo da los presupuestos y que cuando le cambian el tratamiento (dos años después) le dicen al actor que el segundo tratamiento no tiene coste o dicho de otra forma que tiene coste cero, manifiesta el testigo que le piden al actor un voto de confianza y le piden que les permita termina el tratamiento bien hecho. Le manifiestan al paciente también que le van a poner los implantes a coste cero. Lo anterior es fundamental y esencial por el siguiente motivo. La petición de un voto de confianza al actor es para terminar el tratamiento bien porque sus clientes se van todos contentos, lo que supone una asunción del fracaso del tratamiento. Tras dos años no existe ninguna evolución por lo que pedir un voto de confianza al paciente para empezar de nuevo un tratamiento tras dos años supone una asunción del error y fracaso del tratamiento. Por otro lado asumiendo el fracaso de tratamiento, en segundo lugar también asume la responsabilidad en ese fracaso del tratamiento. Tal asunción de responsabilidad en el fracaso de tratamiento se deriva de ofrecer al paciente un segundo tratamiento a coste cero (resultando de actuaciones el alto coste de los tratamientos). Tal asunción de responsabilidad también resulta de ofrecer al paciente no solo un tratamiento segundo a coste cero, sino también en ofrecerle dos implantes a coste cero (de actuaciones resulta el alto coste de los implantes). Supone una asunción de responsabilidad al ofrecer a coste cero un tratamiento y unos implantes de alto valor económico. Supone una asunción de responsabilidad igualmente al consistir la solución en volver a poner esos dientes que le habían quitado, sustituyendo dos dientes naturales y sanos por dos piezas de metal y porcelana. Así no existe error en valoración de la prueba en relación al reconocimiento de la clínica del carácter incorrecto del tratamiento, pues tal asunción de error se deriva de sus propios actos, claros y concluyentes antes expuestos. Este mismo testigo expone y explica el tipo de clínica que son y resulta de la misma y de la documental que se trata de un Centro de Odontología, no concurre tampoco el error denunciado por la parte recurrente por ser la clínica es de Odontología y no solo de ortodoncia, y por considerar que el hecho de que sea una clínica docente o universitaria no les da derecho o no les faculta para realizar una mala praxis médica. Que no tengan las comodidades, facilidades y medios de las clínicas privadas no les autoriza a realizar mala praxis médica ni a reducir sus obligaciones y responsabilidades con los pacientes. En caso de considerar que no están en situación de dar un buen servicio médico no deben abrir sus puertas a los pacientes. No es cierto tampoco que se trate de una clínica más barata pues la clínica recibe ingresos seguramente superiores a una clínica privada, provenientes por un lado de los pacientes y por otro lado de los alumnos que asisten y aprenden a través de la misma y por otro lado provenientes de disfrutar y aprovecharse de medios y espacios de la universidad estando liberada de los altos costes de locales, instalaciones, mantenimiento maquinarias etc. Por lo que no es cierto que exista error en la valoración de la prueba en relación al tipo de clínica que es de odontología ni es cierto el error en cuanto la exigencia a la misma debe ser la misma. Los pacientes no tienen menos derecho a exigir una correcta práctica médica. En la misma línea tampoco es aceptable la alegación que se realiza por la parte apelante de que la madre llega pidiendo un tratamiento de ortodoncia y así se lo ponen o que la madre decide que se sacan dos piezas en lugar de cuatro y así se hace, pareciendo que la decisión del tratamiento médico depende de la madre del paciente lo cual escapa a toda lógica. Este extremo se debe rechazar al ser evidente y claro que no ocurre así y que es el médico o servicio médico el que determina el tratamiento médico adecuado y no la madre de los pacientes. Lo contrario no serviría para exculpar al demandado sino que aumentaría o sería un nuevo signo de falta de buena práctica médica o de error de diagnósticos, siendo altamente imprudente por los médicos y la clínica dejar la decisión del diagnóstico y tratamiento en manos de la madre del paciente (en caso de que fuese cierto, que consideramos que no lo es). Los médicos se deben a su paciente (especialmente en menores de edad) y no a sus padres o madres siendo una clara imprudencia no basar el diagnóstico y tratamiento en criterios médicos sino en los supuestos 'designios' de la madre sin conocimientos médicos, extremo que como hemos dicho resulta evidente que no fue así pero que incluso supondría una mayor negligencia. No corresponde a la madre elegir el tratamiento médico y de ser ese el sistema o protocolo de la clínica o del médico supone una clara negligencia y una clara falta de protocolo en el centro. Por otro lado es evidente que siendo el paciente menor es la madre la que paga el tratamiento, sin que eso se pueda utilizar por la clínica como argumento en ningún sentido a favor o en contra del menor (ahora mayor) pero que sigue siendo dependiente de los padres. En el hecho segundo se basa el error en la valoración de la prueba en manifestar además que no hay reconocimiento de culpa y que de la testifical de la doctora Clara se deduce que el tratamiento era adecuado. Se deben rechazar tales conclusiones por el fuerte interés que tiene la testigo, expresamente reconocido en su declaración, que se anuda al prestigio del centro y el Master del que es directora y al hecho de haber tratado ella también al paciente. Por otro lado sus respuestas están llenas de imprecisiones, ambigüedades, generalidades, siendo su declaración evasiva, genérica e indeterminadas hablando continuamente de generalidades y no del caso concreto.

Alega también la parte demandada que no todo tratamiento lleva al resultado esperado. Lo anterior supone aceptar el fracaso del tratamiento tras más de dos años, sin embargo si esto es así no se entiende porque ofrecen un nuevo tratamiento gratis y unos implantes gratis, incluso con coste para la clínica, salvo que sea para reparar los daños y perjuicios causados por su inadecuado actuar, tratando de reparar aquello mal hecho. Lógicamente sufrida una imprudencia el paciente pierde la confianza que es base de la relación paciente cliente y cambia de manos a otra clínica que esta vez sí acierta.

La demandada alega que no es responsabilidad de la clínica sino del paciente que no quería o no seguía el tratamiento, extremo que esta huérfano de prueba pero que no se corresponden con la asunción de coste cero del segundo tratamiento e implantes que se ofrecen a precio cero. Tampoco se corresponde con el hecho de que habiendo cambiado de manos y ante un correcto diagnóstico y tratamiento su dentadura y mordida ahora sea correcta y sin problemas. Extremo que por nadie ha sido cuestionado. Esto es un elemento que evidencia de forma esencial el error médico, pues cambiado de médico y puestos los implantes se tiene una mordedura correcta y no existe o ha desaparecido el supuesto desgaste que es el origen de los errores médicos con el total desarrollo de los dientes. Así se muestra que no era problema del paciente, pues cambiado de médico ni existe error de mordida ni desgastes de dientes. No existen problemas tampoco de seguimientos de tratamiento o de 'desobediencia' o 'rebeldía' del paciente del tratamiento. Esto acredita igualmente el error del primer centro al haberse corregido el referido error por el actual centro y ser el resultado acutal sin problemas lo que acredita que no se debía al paciente sino al centro.

Resulta así una ausencia de resultado tras más de dos años de tratamiento, gastos, visitas y seguimientos sin mejoría alguna. Tal ausencia de resultado o la imputamos a una mala praxis médica en la aplicación o material del tratamiento o lo imputamos a un error en el diagnóstico inicial. La prueba de este extremo suelo ser difícil y compleja para el paciente, pues la respuesta está en el ámbito de actuación del médico al que no tiene acceso el paciente. Sin embargo, en este caso concreto el perito médico en un informe más detallado y más elaborado de lo habitual centra y detecta el error médico en un error inicial de diagnóstico. Resulta así un tratamiento de dos años infructuoso sin resultado ni evolución, tal tratamiento fallido se puede deber a un error o mala praxis en el tratamiento o a un error inicial de diagnóstico. En ambos casos estamos en el negocio y ámbito del servicio médico, en este caso concreto el perito de la parte actora acredita no solo con opiniones, sino con datos y estudios el error inicial de diagnóstico (por otro lado reconocido por el demandado al ofrecerle las prótesis de los mismos dientes que quitó a precio cero). Detectada una causa eficiente del tratamiento fallido como es un error de diagnóstico inicial no se acredita por el demandado ningún caso fortuito, fuerza mayor o negligencia del perjudicado que concurra en el resultado.

En el hecho tercero se impugna por la parte apelada la valoración realizada de los informes periciales. En el acto de juicio de la primera instancia se practicó como prueba esencial la prueba pericial declararon de forma extensa y detallada los peritos de la parte actora y la parte demandada. Los mismos son sometidos a un detallado interrogatorio de las partes; tras extenso y detallado interrogatorio se debe confirmar las conclusiones y valoraciones del Juez de Primera Instancia que recoge tras su análisis y contraste las conclusiones del perito de la parte actora. El Juez de Primera Instancia da pleno valor e importancia a las conclusiones del perito de la parte actora, así lo explica y argumenta de forma pormenorizada y detallada en la Sentencia. Tales conclusiones se deben aquí recoger y respetar por ser plenamente ajustadas a derecho y a las reglas de interpretación conforme a la sana crítica y valoración derivada de la inmediación del Juez de Primera Instancia. Declara en juicio el perito de la parte demandante al que se debe dar especial valor e importancia por su especialidad y gran cualificación y experiencia y por la gran calidad de su exposición y su argumentación y por la gran claridad de sus explicaciones que dejan sin lugar a dudas establecido como conclusiones la existencia de imprudencia médica por error de diagnóstico. Detalla y explica perfectamente y de forma entendible, pero a la vez con rigor técnico, el proceso y circunstancias del paciente, el tratamiento recibido, y el error inicial sufrido respecto al desgaste dentario. La parte actora y su testigo basan su valoración de diagnóstico en un desgaste inusual y excesivo de los dientes para la edad del paciente, el perito de la parte demandada repite estos argumentos. El perito de la parte actora señala y pone el punto de discordancia en el error sufrido por la demandada que apoya sus conclusiones en un desgaste excesivo de los dientes. El perito de la parte actora señala como este aspecto de los dientes era todo lo contrario, no suponía un desgaste excesivo sino una falta de desgaste y una falta de maduración y desarrollo completo de los dientes. Ante tales posturas opuestas es la postura de la parte actora la que debe acogerse y tenerse por acreditada por la propia evolución de los hechos. Resultando que el propio crecimiento y desarrollo del menor ha llevado a unos dientes jóvenes a un estado normal, se trataba de un diagnóstico erróneo porque no se habían desgastado totalmente hasta su estado de diente 'adulto'. Tal conclusión pericial queda constatada de la dinámica y desarrollo de los hechos siendo que con 18 años ya los tenía rectos. Señala como era un error sacar los dos premolares siendo totalmente acreditado tal extremo al ofrecer el propio centro su reposición a coste cero. Resulta que existía un error de diagnóstico en el grado de oclusión pues no se diferencia entre grado esquelético y grado dentario.

Procede por todo lo anterior la desestimación del presente motivo de recurso basado en error en valoración de la prueba confirmando la Sentencia dictada.

QUINTO.- Se alega en el recurso como quinto infracción de la norma y la jurisprudencia.

Se parte de un contrato de prestación de servicios médicos sanitarios unidos a servicios estético-médicos como contrato de medios o de servicios pero en el cual el resultado se presenta como elemento esencial pues no se acude solo por una necesidad médica sino en busca también de ese resultado médico y estético. Por el demandante se ejercita acción por responsabilidad por negligencia en el marco de prestación estética / médica que le une con el demandado, ejercitando acción de responsabilidad contractual contra el demandado, en atención a actuación del servicio prestado y en base al cual fue atendido por los servicios de la clínica. Se basa la reclamación de la parte actora en la obligación del demandado que procede de contrato de prestación de servicios, siendo obligación de actividad (o de medios), prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. En la prestación de servicio el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad es el objeto de la obligación. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. En la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, se subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios. Así la reclamación de la parte actora se centra en solicitar se declare la negligencia en la aplicación del tratamiento o servicio, y resultar reconocido por la clínica demandada el error, ya que le ofrece un segundo tratamiento y unos implantes a precio cero después de más de dos años de tratamiento. El demandante es consumidor que demanda un servicio, el demandado es empresa del sector que pone en marcha una actividad de riesgo con aparatos potencialmente dañino y que pretende sacar un beneficio del mismo, las pruebas se producen en el ámbito de su negocio y de su actuación, frente a la perjudicada que es consumidor que no tiene acceso a las fuentes de prueba que se producen dentro del ámbito de negocio del demandado. Como se ha expuesto resulta la responsabilidad del demandado por existir prueba directa de los hechos alegados por la actora pero también por existir inversión de carga de la prueba a favor del consumidor que acude a la Clínica o Centro dental de la demandada siendo carga del demandado probar su máxima diligencia por el provecho que sacan del negocio de clínica, por producirse en su ámbito de negocio un resultado dañoso, y por estar los motivos y detalles de ese resultado dañoso en su ámbito de negocio, por lo que resulta de facilidad probatoria y les obliga a probar, por poner en marcha una situación de riesgo de la cual se benefician económicamente y deben responder y por último por tratarse y darse una responsabilidad derivada del contrato existente entre las partes, existiendo por lo tanto responsabilidad contractual. Resulta así acreditada la realidad de los daños, el día, lugar, y la forma en que ocurrieron. El Centro es un centro de clínica, el demandado era el encargado de aplicar el tratamiento así como el encargado de velar por la salud del actor, el actor es cliente del centro o clínica y por consiguiente cliente del recurrente. Por último se debe invertir la carga probatoria al estar en el ámbito de negocio del demandado la facilidad probatoria y la presunción de responsabilidad al desarrollar actividad peligrosa para conseguir un beneficio. La prueba ha consistido en documental, pericial y declaración de parte. Respecto a la prueba practicada, resulta prueba pericial que confirma y ratifica la versión de la parte actora y es coherente y concordante con la dinámica y la naturaleza de la lesión. Siendo el demandado quien pone en marcha y se beneficia de la actividad de riesgo quien deberá acreditar que en su caso adoptó todas las medidas a su alcance para evitar tal riesgo del que obtiene un beneficio económico. Corresponde al recurrente acreditar, al ocurrir el siniestro en el ámbito de su negocio siendo él la única que tiene a su alcance la prueba y la facilidad probatoria. Se debe dar preferencia a la prueba pericial de la parte actora frente a la prueba pericial de la parte demandada. Lo anterior se debe esencialmente y principalmente al resultado de la inmediación en su práctica por el Juez de Primera Instancia que así lo valora y a su valoración conjunta con el resto de prueba. Resulta que los daños que reclama el actor son plenamente concordantes con la versión dada y con el tipo de siniestro que se reclama, que el tipo de siniestro es imputable al funcionamiento del negocio del demandado siendo evidente la relación de causalidad. Respecto a la culpa se debe entender que concurre la culpa del demandado por entender que nos encontramos en un supuesto de culpa contractual. La responsabilidad requiere, para ser apreciada, la concurrencia de una conducta culposa o negligente, bien de índole personal o bien por parte de los sujetos por los que se debe responder, la realidad del daño producido y la relación de causa-efecto entre este y la expresada conducta o actividad; en tal sentido, constante y reiterada doctrina jurisprudencial subraya que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, de tal suerte que se da la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar dicha responsabilidad, no lo es menos que tal desarrollo se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir aquél principio, y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de ser extremada la prudencia, para evitar el daño, más sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir; en definitiva, se ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, a un sistema que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, proporcionando así una protección al consumidor de servicios. Nos encontramos ante una situación por la que debe responder el demandado al desplegarse una actividad de la que se obtiene un beneficio empresarial y generadora de riesgo, que debe la parte demandada asumir invirtiéndose la carga de la prueba en lo relativo a la culpabilidad, por otro lado al ocurrir los hechos dentro del ámbito de negocio de la parte demandada estamos ante prueba que es de fácil acceso para la demandada y de casi imposible acceso para el demandante totalmente ajeno a esa esfera de negocio, queda el siniestro dentro del demandado y su ámbito de negocio, debiendo el demandado indemnizar los daños y perjuicios que produce en el desarrollo de su actividad empresarial de la que pretende obtener un beneficio debiendo asumir también los riesgos .

En atención a todo lo anterior se debe aplicar la anterior doctrina produciéndose una inversión de la carga de la prueba, procediendo en razón a todo lo visto la desestimación del motivo de recurso planteado y la confirmación de la Sentencia.

SEXTO.-Importe de daños.-El motivo cuarto y sexto hace referencia a la valoración de los daños. Se debe ratificar el importe contenido en Sentencia y debidamente explicado y causado por la actuación del demandado estando basado en el informe pericial y en la documental aportada, por lo que procede confirmar la condena a las cantidades recogidas en Sentencia al estar las mismas refrendadas y fundadas no solo en el criterio médico del Perito sino por estar fundadas en el resto de documental médica existente que se elaboró de forma ajena a la existencia del proceso.

Son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios prueba de la producción de un daño: Sentencia de Tribunal Supremo de 26-07-1999 'Toda condena de daños y perjuicios exige prueba plena de la producción de los mismos, sin que sea legalmente posible hacer una condena de futuro acerca de unos daños y perjuicios que ni siquiera se sabe si llegaran a producirse'. La parte demandada niega por excesivos el importe fijado por el tiempo que duró el tratamiento, considera excesiva la cantidad por daños estéticos, considera existir duplicidad y no proceder el coste de los implantes o del tratamiento blanqueador y el importe de las pruebas diagnósticas. Sin embargo no se pueden aceptar tales alegaciones siendo evidente el daño y perjuicio tan grande que le ha supuesto al demandante, persona de edad joven que se ha visto durante más de dos años de su vida sometida a un tratamiento innecesario (presupuesto de noviembre de 2010) hasta septiembre de 2013 que acuden a otra consulta. Son casi tres años de la vida de un menor sometido a un tratamiento inadecuado. Se valora especialmente que son tres años fundamentales no solo en el desarrollo físico del menor, sino que son fundamentales en el desarrollo de su personalidad, complejos, amistades, sentimientos y afectos, por lo que estar sometido a un tratamiento inadecuado tiene una relevancia mayor a la ordinaria. Se trata de un tratamiento que no solo no es el adecuado, sino que siendo un tratamiento para mejorar en salud y estética es un tratamiento que durante esos tres años causa un perjuicio y afección a su salud y estética importante y relevante, cuando tal tratamiento era de todo punto innecesario. No mejoró la dentadura del menor y por el contrario le perjudicó a su persona, salud y estética durante casi tres años, que terminaron sin resultado alguno. A lo anterior se añade que al menor se le priva de dos dientes naturales, vivos y sanos que tenía para toda una vida que acaba de comenzar. Tal mutilación es no solo estética sino también afecta y supone una afección moral que se incluye en cada partida indemnizada. Esta mutilación de dientes puede ser mitigada mediante implantes pero no se puede equiparar a esa existencia de dientes reales, no solo por un motivo estético evidente al no ser nunca el efecto lo mismo, sino porque además se trata de sustituir dos piezas sanas por dos tornillos con dos porcelanas. Estas quieren ya de por vida una actuación y mantenimiento ante futuros y posibles ajustes, ante retracción de encías, limpieza de espacios, reposición y cambio de fundas etc. Nunca se podrá equiparar a uno dientes sanos ni supone una reparación del daño total. Tendrá derecho el actor a la devolución del importe del tratamiento fallido e infructuoso e indebido, tendrá derecho igualmente al abono de las cantidades que ha tenido que pagar por el nuevo tratamiento incluido los implantes, pruebas diagnósticas y también el tratamiento blanqueador que se consideró en la nueva clínica bueno y necesario para un resultado óptimo. Igualmente corresponden además de la devolución de las cantidades pagadas por tratamiento indebido y el abono de los gastos en que ha tenido que incurrir, corresponde que se le indemnice por las lesiones y daños personales y físicos que ha sufrido consistente en el tiempo al que se le ha sometido a tratamiento indebido que se debe equiparar como se hace por el perito a días de sanidad por la penosidad del tratamiento (indebido) al que se le sometió. Igualmente debe ser indemnizado por la mutilación de los dos dientes que indebidamente se le quitaron. Por último el perjuicio estético es también indemnizable en la cuantía fijada por el perito por el carácter y juventud del menor que tiene toda una vida de relaciones personales, humanas, sentimentales y laborales por delante siendo el perjuicio estético evidente por la pérdida de dos dientes, mitigado por los implantes y aumentado por la juventud y el espacio vital que tiene por delante, se valora igualmente que se trata de centro no solo médico sino también médico- estético en el que el paciente busca una mejor salud pero también una mejora estética, saliendo con un perjuicio de salud y estético. Por lo que la cantidad de 6.822,83 euros por los perjuicios y afección estética que durara toda una vida que acaba de comenzar se considera correcta y ajusta. Resultan así acreditadas todas las cantidades reclamadas y procede ratificar en este extremo las conclusiones de la Sentencia de primera instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda. Se ha visto sometida en su integridad física y en su salud corporal a tratamiento inadecuado y a meses de molestias para luego verse sometida otra vez a implantes y la necesidad de proceder a una nueva realización de actuación reparadora de lo mal hecho realizando nuevos implantes. A la vez resulta la existencia de unos daños morales del demandante evidentes y que se consideran correctamente ponderados y fijados por el Juez de Primera Instancia y ya incluidos en cada una de las partidas de condena. Respecto tales daños resulta la imputabilidad a una persona determinada: STS 20-2-1954 'Toda indemnización de daños y perjuicios requiere como elemento indispensable la imputabilidad al agente de las causas que pudieran producirlas '' STS29-7-1994 : 'Atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir a una conducta culposa en sentido amplio.': -Dolo: STS 30-11-1999 : 'voluntaria y consciente trasgresión de la obligación ' ' tiene el carácter de resarcimiento in totum '; - Negligencia: STS 3-12-1992 ; -morosidad STS de 29 -10-1991; -contravención de las obligaciones: STS 21-7-1995 , STS 31-3-1997 'puede originarse no sólo por dolo, negligencia o morosidad sino por cualquier hecho ilícito que pueda causando perjuicio alterar el cumplimiento de una obligación' resulta así la responsabilidad del apelante en relación a los mismos en actuación no ajustada a la 'lex artis'.

Se debe confirmar del estudio de los anteriores elementos las conclusiones de la Sentencia de Primera Instancia. Frente a tales conclusiones las alegaciones del recurso no sirven para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de Primera Instancia, ni se alegan datos o hechos que sirvan para acreditar que las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia sean erróneas o equivocadas, arbitrarias o irracionales. Se debe confirmar la valoración del Juez de Instancia por no existir motivo para revocarla.

Visto todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso interpuesto procede la condena en costas a la parte apelante de las costas causadas por el recurso interpuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CENTRO ODONTOLÓGICO DE ESPECIALIDADES ITECO, S.L. contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de primera instancia número 5 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello con condena al apelante a las costas procesales del recurso de apelación por él interpuesto.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.