Sentencia CIVIL Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 151/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00211/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30027 41 1 2016 0000350
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000061 /2016
Recurrente: Lucas
Procurador: MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO
Abogado: ROBERTO GARCIA NAVARRO
Recurrido: Graciela
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: FRANCISCO JAVIER GIL LOPEZ
Rollo Apelación Civil nº: 151/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 211
En la ciudad de Murcia, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores, que con el número 601/16 se han tramitado en el

Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelada , Dña. Graciela representada
por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigida por el Letrado Sr. Gil López; y como parte demandada y
apelante, D. Lucas , representado por el Procurador Sr. Artero Moreno y dirigido por el Letrado Sr. García
Navarro. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de octubre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dña. Graciela contra D. Lucas DEBO ACORDAR Y ACUERDO 1) La atribución de la guarda y custodia del hijo común a la demandante, siendo compartida entre ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2) Asimismo, la madre, Sra. Graciela , bajo cuya custodia queda el menor, tendrá el uso y disfrute del domicilio conyugal y del mobiliario y enseres que se encuentran en el mismo.

3) El Régimen de visitas será el acordado por ambos progenitores tal y como se describe en la contestación de la demanda del Sr. Lucas (folio 3 y 4 de la contestación).

4) El padre abonará una pensión de alimentos a favor de su hijo menor en la suma de 225 euros mensuales, cantidad que se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC, o índice del organismo que le sustituya.

El pago de la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos tendrá carácter retroactivo desde la fecha de la presentación de la presente demanda.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad , comprendiendo dentro de los gastos extraordinarios, los generados al inicio de cada curso escolar (libros, uniformes, material escolar...) '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos y con los gastos extraordinarios. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 151/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de abril de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Graciela contra el demandado Don Lucas , tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial en relación con la hija común nacida en el marco de la relación de convivencia mantenida entre las partes durante varios años.

La citada sentencia atribuye a la actora la medida de guarda y custodia de la hija menor al tiempo que fija en favor del progenitor no custodio el régimen de visitas acordado por ambos progenitores.

Asimismo establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 225 euros/mes con cargo a dicho progenitor.

La mencionada parte demandada Sr. Lucas muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que concrete en la cantidad de 100 euros-mes la cuantía de la pensión alimenticia y subsidiariamente en 150 euros/mes, debiendo sufragar la Sra. Graciela la totalidad de los gastos extraordinarios. Se solicita que se declare como gastos ordinarios y por tanto, como no extraordinarios los generales al inicio del curso escolar por libros, uniforme y material de tal clase.

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SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así y con respecto a la pretendida reducción de la cuantía de la pensión de alimentos entendemos que procede su desestimación.

Hemos señalado de manera reiterada en precedentes sentencias, que incumbe al progenitor no custodio obligado a la prestación alimenticia, la carga de acreditar su verdadera capacidad económica, aportando todos aquellos hechos y datos que permitan al órgano judicial valorar de manera fundada el estatus económico del mismo. Tal exigencia probatoria encuentra su fundamento, por un lado, en el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba prevista en el artículo 217.7º Lec , dado que dicha parte se encuentra en óptima situación para justificar la realidad de su capacidad económica. De ahí, ese rigor y transparencia al respecto y la obligación de dicho progenitor de soportar las consecuencias negativas de su falta de interés y diligencia en tal sentido. Por otro lado esa exigencia probatoria encuentra también su fundamento en la propia naturaleza de la obligación alimenticia. Este tribunal ha manifestado en precedentes sentencia, entre otras, en las de 31 de marzo y 29 de septiembre de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterando lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ... ' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil '.



TERCERO.- En este caso cabe afirmar, a tenor de la prueba practicada, la corrección y acierto de la juzgadora de instancia en el correspondiente proceso de valoración probatoria que realiza, obteniendo como conclusión el establecimiento de la cuestionada cuantía alimenticia.

La parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria en la situación de precariedad económica en que se encuentra. Alega que sólo percibe una nómina de 250 euros/mes por su trabajo de repartidor de cartas en la empresa propiedad de su actual pareja sentimental.

Sin embargo entendemos, como así se afirma en la sentencia apelada, que tal alegación y la aportación de dichas nóminas, no constituye prueba bastante al respecto demostrativa de la verdadera capacidad económica del recurrente, dado que se trata de un medio probatorio de confección unilateral, procedente además de la empresa que regenta la propia compañera sentimental del Sr. Lucas . Por tanto, la fiabilidad de dichos documentos resulta muy cuestionada dada la razonable carga de subjetividad que cabe presumir de su contenido. Y aún en mayor medida cuando otras pruebas practicadas de carácter objetivo, tales como la disponibilidad de tres vehículos, o algunos de los movimientos de sus cuentas corrientes, permiten deducir fundadamente, como así se dice en la sentencia, que el recurrente goza de una capacidad económica superior a la manifestada.

Los recibos mensuales de telefonía móvil derivados de las distintas líneas telefónicas que utiliza o los usuales gastos derivados del mantenimiento y uso de los vehículos antes citados, no se corresponden objetivamente con los precarios ingresos económicos que señalan las nóminas referidas.

Cabe añadir por último que tampoco se ha justificado por dicha parte, como así le incumbe, las circunstancias determinantes del abandono de su precedente actividad laboral como autónomo en el sector de la electricidad, o la coincidencia temporal de tal cese laboral producido en el mes de febrero de 2016 con el inicio del presente procedimiento a instancia de la Sra. Graciela .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo de apelación.



CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto a la pretendida calificación como gastos ordinarios de los generados al inicio del curso escolar por libros, uniformes y material escolar, que la sentencia de instancia declara como gastos extraordinarios devengándose al 50% por los progenitores.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado de forma reiterada, afirmando con carácter general que tales gastos por las partidas señaladas no revisten ese carácter extraordinario. Así en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de marzo de 2006 y en la de 23 de febrero de 2012, se afirma que los gastos extraordinarios...' se circunscriben a aquellos que son de carácter imprevisible y que exceden de los que representa la atención habitual de las necesidades del alimentista', y más concretamente y con respecto a los gastos ahora cuestionados, identificados como gastos de educación, hemos afirmado que ...' a tenor de lo establecido en el artº. 154 del Código Civil , la educación es un concepto que puede incluirse sin esfuerzo interpretativo, dentro del más amplio de alimentos que recoge el artº. 142 párrafo segundo del citado Código Civil , no encontrándose razones suficientes para que los gastos de matrícula, libros y material escolar hayan de ser desglosados de los alimentos'.

Sin embargo y no obstante el citado criterio jurídico-interpretativo, es posible también, en determinados casos, como aquí acontece, que el Juzgador, sin perjuicio de reconocer la naturaleza de esos gastos como ordinarios e incardinables por tanto en el concepto más amplio de alimentos, decida en función de su cuantía y de las disponibilidades económicas de los progenitores, que los mismos se distribuyan porcentualmente entre ambos. Por ello debemos aceptar la fórmula empleada al respecto por la Juzgadora de instancia, distribuyendo al 50% entre los ahora litigantes el pago de tales partidas.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Artero Moreno en representación de D. Lucas contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Medidas en relación los hijos menores nº 601/16, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.