Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 133/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00211/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2016 0007952
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000720 /2016
Recurrente: Antonieta , Concepción , Eulalia , Juana , Anibal , Natividad , Candido , Sara ,
Adelaida , Blanca , Elisenda , Everardo , Gustavo , Isidora
Procurador: PILAR ORIA RODRIGUEZ, PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR
ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ ,
PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA
RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ , PILAR ORIA RODRIGUEZ
Abogado: FELIX FERNANDEZ GARCIA, FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA ,
FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX
FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ
GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA , FELIX FERNANDEZ GARCIA ,
FELIX FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: CONSTRUCCIONES PEÑASOBIA SL
Procurador: PATRICIA GOTA BREY
Abogado: LUIS CARLOS ALBO AGUIRRE
RECURSO DE APELACION (LECN) 133/18
En OVIEDO, a Dieciocho de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 211/18
En el Rollo de apelación núm. 133/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 720/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Oviedo, siendo apelantes DOÑA
Antonieta , DOÑA Concepción , DOÑA Eulalia , DOÑA Juana , DON Anibal , DOÑA Natividad , DON
Candido , DOÑA Sara , DOÑA Adelaida , DOÑA Blanca , DOÑA Elisenda , DON Everardo , DON Gustavo

, DOÑA Isidora , demandantes reconvenidos en primera instancia, representados por la Procuradora Sra.
PILAR ORIA RODRÍGUEZ y asistidos por el Letrado Sr. FELIX FERNÁNDEZ GARCÍA; y como parte apelada
CONSTRUCCIONES PEÑASOBIA S.L. , demandado reconviniente en primera instancia, representado por
la Procuradora Sra. PATRICIA GOTA BREY y asistido por el Letrado Sr. LUIS CARLOS ALBO AGUIRRE; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 02.01.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' que DESESTIMO la demanda formulada por o en nombre y representación procesal de Antonieta , Concepción , Eulalia , Juana , Anibal , Natividad , Candido , Sara , Adelaida , Blanca , Elisenda , Everardo , Gustavo , Gustavo y Isidora frente a 'CONSTRUCCIONES PEÑASOBIA, S.L.', ABSOLVIENDO a ésta de los pedimentos en aquélla contenidos.

Y que ESTIMO la reconvención formulada por 'CONSTRUCCIONES PEÑASOBIA, S.L.' frente a Antonieta , Concepción , Eulalia , Juana , Anibal , Natividad , Candido , Sara , Adelaida , Blanca , Elisenda , Everardo , Gustavo , Gustavo y Isidora , de modo que DECLARO resuelto el contrato de fecha 31 de diciembre de 2003 y su anexo de fecha 29 de diciembre de 2004 celebrados entre Angustia y la aquí demandada reconviniente 'Construcciones Peñasobia, S.L.', y que CONDENO a los antedichos reconvenidos a abonar a la así reconviniente, 'Construcciones Peñasobia S.L.' , la cantidad de 96.161,94 euros.

Con imposición de costas a los iniciales demandantes luego reconvencionalmente demandados, esto es Antonieta , Concepción , Eulalia , Juana , Anibal , Natividad , Candido , Sara , Adelaida , Blanca , Elisenda , Everardo , Gustavo , Gustavo y Isidora .'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14.05.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se promovió demanda de juicio ordinario contra la mercantil Construcciones Peña Sobia S.L. en reclamación del cumplimiento del contrato suscrito por la causante de los actores y el demandado en fecha 31 de diciembre de 2003 y su anexo de 29 de diciembre de 2004 y, en consecuencia, se acuerde: - pagar a los demandantes la cantidad de 84.142,42 euros, parte del precio pactado y no satisfecho, así como el interés legal del dinero devengado desde cada uno de los pagos convenidos incumplidos, así como los intereses de mora procesal.

- Otorgar escritura pública de compraventa correspondiente al inmueble vendido.

- La entrega de la vivienda tipo A acordada en el contrato, con su plaza de garaje y trastero. Siendo de cargo de la mercantil demandada el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa.

La parte demandada se opone a dichas pretensiones y formula Reconvención interesando se declare resuelto el contrato, reintegrando a las partes a la situación patrimonial anterior a la celebración del contrato y devolver los reconvenidos la cantidad de 96.161,94 euros recibidos por Dña. Angustia . Además del incumplimiento de la condición suspensiva establecida en el contrato. La existencia justificada de imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento al resultar la prestación legal y/o físicamente imposible.

Se dictó sentencia en primera instancia por la que se desestimaba la demanda y se estimaba la reconvención. Llega el magistrado de instancia a la conclusión que por motivos relacionados con la gestión urbanística desarrollada dentro de su competencia por el ayuntamiento de autos ha permanecido una situación de imposibilidad de obtener, conformidad con la norma y el planeamiento urbanístico vigente, la licencia que habría sido necesaria para llevar a efecto lo pactado en el contrato de autos. De tal modo que lo previsto en el propio contrato deviene imposible en la medida en que resulta imposible la condición.

Contra la referida sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto del contrato de fecha 31 de diciembre de 2003 siendo la calificación correcta del mismo la de compraventa y no la de permuta. De la imposibilidad de obtener la licencia, por cuanto no consta que hubiera presentado ningún proyecto para la modificación puntual de las Normas Subsidiarias vigentes en los cuatro años y medio que transcurrieron hasta la suspensión de las licencias en Gozón. Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia respecto a la validez de la compraventa en documento privado. Mediante el anexo al contrato firmado con la anulación de la estipulación V, se produjo una novación del acuerdo inicial, quedando comprometida la empresa compradora bajo ninguna otra condición que a entregar cantidades a cuenta hasta la firma de la escritura pública de compraventa, prescindiendo a partir de ese momento de la supeditación a la recalificación y aprobación de cambio puntual a la Norma y estudio de detalle por parte del Ayuntamiento y Cuota sobre dicho solar. Error en la apreciación de la prueba sobre la inexistencia de condiciones imposibles. No cabe alegar imposibilidad definitiva de logar la finalidad económica del contrato cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida con un esfuerzo de voluntad del deudor.

Sin que exista tampoco imposibilidad sobrevenida cuando los deudores compran con fin especulativo y dicha imposibilidad ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor.



SEGUNDO .- Como se ha expuesto los motivos formulados se dirigen a combatir la interpretación realizada por la sentencia de instancia en relación a imposibilidad sobrevenida de cumplir la condición impuesta en el contrato.

En efecto, aunque generalmente el plano de la eficacia del contrato suele concordarse con su 'entrada en vigor', de forma que el contrato despliega sus consecuencias jurídicas desde el momento mismo de su perfección o constitución, ello no es obstáculo para que las partes, conforme al propósito negocial querido, alteren este inicial esquema tomando la circunstancia o el elemento temporal de la relación obligatoria como referencia determinante para la producción de determinados efectos o consecuencias jurídicas previstos en el contrato; casos del término suspensivo de la relación obligatoria y de la relación obligatoria sujeta a condición suspensiva; supuesto en donde resulta imprescindible una clara y precisa determinación del elemento condicional, tanto respecto de su constatación (carácter expreso e inequívoco de su disposición), como de su diferenciación técnica respecto de las demás condiciones o estipulaciones que reglamenten el contrato ( STS de 12 de abril de 2013 ).

La condición suspensiva como dice la STS de 6 de mayo de 1991 'conforme a los arts. 1.113 y siguientes del código civil , impone un aplazamiento del negocio convenido; en tanto no se cumpla la misma, aquél queda técnica y objetivamente sujeto a un evento futuro, más o menos incierto, del que depende el nacimiento o la resolución de la relación jurídica que abarca derechos y obligaciones para los sometidos a su ámbito, presentado, a su vez, un aspecto subjetivo, consistente en la voluntaria subordinación pactada, de la eficacia del contrato al acontecimiento esperado'.

En este contexto también hay que precisar, al hilo de lo expuesto, que esta posible diferenciación o especificidad que puede acompañar a la entrada en vigor, como momento de producción de determinadas consecuencias jurídicas previstas en el contrato, no modifica el plano conceptual que se deriva, necesariamente, de la perfección del contrato como sustrato o germen de la propia existencia y eficacia última de la relación contractual, esto es, como deber de vinculación obligacional entre las partes, por más que determinados efectos o consecuencias jurídicas resulten diferidos o aplazados en su respectiva ejecución.

El contrato suscrito por las partes el 31 de diciembre de 2003 establecía que Dña. Angustia vendía el edificio descrito a Construcciones Peña Sobia. Entregándose en concepto de pago una vivienda con las características que en el mismo se describía. Y además la cantidad de 180.303,63 euros, pactándose a continuación la forma de pago. 36.060, 73 euros a la firma del contrato. Y 84.141,09 euros a los 6 meses de la obtención de la licencia municipal por parte del Ayuntamiento de Gozón, según el estudio presentado del cambio puntual a la norma y estudio de detalle ante este ayuntamiento de fecha 12 de agosto de 2003. Y 10.000 euros a los 12 meses de la obtención de la licencia.

Regulándose en la cláusula V los efectos de la falta de pago. Teniendo la parte compradora un plazo de 3 meses a para solicitar la licencia de obra, a partir de la de la aprobación del estudio de detalle y cambio puntual a la norma por el Ayuntamiento de Gozón.

Estableciendo que todo ello, estará condicionado y sujeto a la aprobación por parte del Ayuntamiento de Gozón y Cuota del plan de estudio de detalle y del cambio puntual a la norma solicitado ante estas corporaciones por parte del comprador. En el caso de que no se lleve a buen fin por parte de la Administración, las partes se reunirán para llegar al acuerdo más óptimo en cuanto al tipo de vivienda y cantidad a entregar por la parte compradora.

Y en la cláusula VI se regula: 'todo cuanto antecede queda supeditado a la recalificación y aprobación de cambio Puntual a la norma y estudio de detalle por parte del Ayuntamiento y Cuota sobre dicho solar'.

Con fecha 29 de diciembre de 2004 se firmó un Anexo con el siguiente contenido: 'los abajo firmantes acuerdan mutuamente con esta fecha que la estipulación V del contrato arriba referenciado queda anulada a todos los efectos comprometiéndose el comprador a entregar cantidades a cuenta semestralmente de 18.030,36 euros, hasta la firma de la escritura pública de la compra venta. La cual tendrá lugar en el plazo de 30 días a contar desde la aprobación por el Ayuntamiento de Gozón de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Gozón.

La interpretación del contrato es la averiguación y comprensión de su contenido y alcance ( sentencia de 8 de mayo de 2009 ) aplicando el conjunto de normas que se hallan en el Código civil a partir del artículo 1.281 , que es el llamado canon de la totalidad ( STS 18/10/2012 ). La interpretación del contrato o de una cláusula del mismo, es la averiguación y comprensión de la voluntad que las partes han querido conjuntamente expresar.

La interpretación debe averiguar la voluntad común de los contratantes, que al ser dos como mínimo, con sus respectivas declaraciones deben relacionarse los principios de la confianza y de la autoresponsabilidad, derivados del de la buena fe, básico en el Derecho civil y en todo el Derecho. Consecuencia de ello, se distinguen dos tipos de interpretación, la objetiva o gramatical que se aferra al sentido literal de las palabras y la subjetiva que busca la voluntad real o verdadera intención de ambos contratantes, incluso apartándose de la dicción literal. La interpretación, como medio de comprensión y averiguación del sentido y alcance de un negocio jurídico, debe aunar la subjetiva, intención de todas las partes del negocio, todas ellas, y la objetiva, significado conforme a la generalidad de las personas. Asimismo, debe destacarse el llamado canon de la totalidad ( STS de 25 de octubre 2012 ), interpretando el conjunto del negocio jurídico y utilizando todos los elementos que contempla la ley, dando preferencia al criterio gramatical.

A la vista de las cláusulas anteriormente transcritas, en interpretación conjunta del contrato en el que se inserta, todo el contrato estaba condicionado en cuanto a sus efectos a la edificabilidad planeada sobre el solar, tal como había sido solicitado ya inicialmente por la propia Dña. Sara ante el Ayuntamiento como posteriormente por el Sr. Arsenio , con la alineación propuesta, y con arreglo al proyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Ismael , y en esta tesitura y con ese contexto es como se ofrecía por el comprador el precio y la vivienda descrita con las características especificadas en el mismo con las sucesivas entregas de dinero, de hecho en el propio contrato se preveía la posibilidad de ese estudio no llegara a buen fin por parte de la Administración. Sin que pueda entenderse que el Anexo firmado en diciembre de 2004 haya anulado la estipulación VI, pues nada se dice en tal sentido en cuanto a la no supeditación a dicha aprobación de toda la operación pactada.



TERCERO.- Como dispone el art. 1.414 del CC , en las obligaciones condicionales, la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición; por lo que, lo que hace la condición es suspender la eficacia de la relación de obligación condicionada, de tal forma que hasta que no se cumple la condición suspensiva, no se producen los efectos jurídicos de la misma, no siendo hasta este momento cuando son exigibles las obligaciones de las que dependía la condición. En este sentido, la STS de 9 de diciembre de 2008 , reiterada por la de 15 de junio de 2004 , precisa que 'las obligaciones condicionales conforme al artículo 1.113 y siguientes del Código Civil imponen un aplazamiento del negocio convenido; en tanto no se cumpla la misma, aquél queda técnica y objetivamente sujeto a un evento futuro, más o menos incierto, del que depende el nacimiento o la resolución de la relación jurídica que abarca derechos y obligaciones para los sometidos a su ámbito, presentando, a su vez, un aspecto subjetivo, consistente en la voluntaria subordinación pactada, de la eficacia del contrato al acontecimiento esperado'.

La obligación condicional constituye una excepción, y no puede presumirse la existencia de condiciones que subordinen la efectividad y validez del contrato, por mucho que la legítima finalidad lucrativa perseguida por el comprador pudiera haberse visto frustrada por el devenir posterior de los acontecimientos. Nos hallamos ante un contrato de compraventa perfeccionado, con acuerdo en el precio y en su objeto, pero no consumado ni agotado en sus efectos, pues tanto la entrega de la vivienda como parte del precio se dejaba en suspenso hasta que ese evento (recalificación urbanística y cambio puntual a la norma y estudio de detalle por parte del Ayuntamiento) estuviese aprobado.

Y así, con la STS de 28 de junio de 2012 , en la que se analiza la existencia de un contrato de compraventa perfeccionado cuya consumación queda supeditada o aplazada a la modificación urbanística de las fincas, adquiridas por un precio fijado muy superior que correspondería en el mercado a una finca rústica, lo que procede determinar es si estamos ante una condición suspensiva o de carácter resolutorio y para ello, como indica esta última sentencia del Alto Tribunal, 'conviene recordar que las obligaciones condicionales, a diferencia de las puras, son aquellas cuya eficacia depende del acaecimiento de un evento futuro e incierto, cuya esencia, además no reside en la futuridad del evento, sino en su incertidumbre ( STS de 26 de julio de 1996 ). Admitiéndose según la interpretación conjunta de los arts. 1.114 , 1.117 y 1.118 del Código Civil el establecimiento de un plazo más o menos extenso, incluso determinado, en que la condición deba o no realizarse.' Así las cosas, la STS de 13 de septiembre de 2011 , reiterando la de 6 de mayo de 1991 , nos dice que la condición suspensiva significa un aplazamiento del negocio convenido hasta que se cumpla, y así lo señala el art. 1.114 del C. Civil , al indicar 'En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición'.

Partiendo de las distintas consecuencias que en abstracto suponen una y otra clase de condiciones, se debe excluir el carácter de suspensivo respecto a contratos que al margen de la condición futura, quedan desde el momento de su celebración perfeccionados ya que si por efecto de la misma, la eficacia suspensiva de la condición determina que, mientras esté pendiente la misma de cumplirse o no, el contrato no produce efectos, y en el caso de los contratos ya perfeccionados, los efectos se despliegan desde su celebración y por tanto, ya no se estará ante meras expectativas pendiente de que el contrato nazca a la vida jurídica. Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, y es por ello, conforme a esta doctrina, que la condición solo puede operar como resolutoria, que es aquella, dice la STS de 28 de junio de 2012 , 'en que, siendo perfecto el contrato desde su otorgamiento, la realización o no del evento determina la extinción o resolución del contrato; y estas igualmente pueden ser positivas o negativas, por lo que, atendiendo a lo expresamente pactado por las partes, es claro que nos encontramos ante una condición resolutoria negativa («conditio existit») regulada por el art.

1.118 del Código Civil .'.

La STS de 31 de mayo de 2011 , en un supuesto también en el que la condición suspensiva se refería a que llegara a aprobarse el plan de actuación urbanizadora de determinado plan parcial establecía, 'Las obligaciones a plazo a que se refiere el artículo 1.125 del Código Civil son aquellas para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto, que es el que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, de modo que si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional y se regirá por las normas propias de las obligaciones de tal clase. Ello sin perjuicio de que la condición haya de considerarse de carácter resolutorio y negativa en tanto que la compraventa se había perfeccionado desde el momento en que las partes suscribieron el documento..., estando ambas facultadas para poner de manifiesto su cumplimiento de modo que quedarían sin efecto las obligaciones propias de la compraventa si no se producía el hecho condicionante -y, en consecuencia, habría de darse por cumplida la condición- en el tiempo que verosímilmente las partes hubieran querido señalar ( artículo 1.118, párrafo segundo, del Código Civil .

No es de aplicación al presente supuesto el art. 1.115 C.Civil , en virtud del cual 'Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código'. Y es claro que esta condición, dado su contenido, no depende exclusivamente de la voluntad del deudor, en este caso el comprador, sino al contrario, de la aprobación del cambio puntual de Norma por parte de la Administración. No se trata en modo alguno de una condición que dependa exclusivamente del ejercicio por parte del comprador de ningún derecho de naturaleza potestativa, sino que depende, más bien en última instancia y como recoge el artículo 1115 del Código Civil , de la voluntad de un tercero, y si es así, dice el precepto mencionado, surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones del Código Civil. No se trata pues de una condición contraria a la Ley, y de la misma manera no se entiende que el hecho de que se condicione finalmente la eficacia de la compraventa a la aprobación del cambio de Norma sea contrario a las buenas costumbres ni mucho menos al orden público. Más bien parece una condición perfectamente lícita y hasta lógica teniendo en cuenta que el proyecto y la edificación que se pretendía acometer.

Con la cláusula en cuestión no se deja, pues, el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, lo que prohíbe expresamente el artículo 1256 del Código Civil , sino que se condiciona - de mutuo acuerdo - su eficacia final a una condición resolutoria, que cumple con todos los requisitos legales como se ha expuesto.

Cuestión distinta es que, afirmado lo anterior, hubiese quedado acreditado en el proceso, como pretenden los recurrentes, el ahora apelado no fuese lo suficientemente diligentes, lo que no ha quedado probado en modo alguno, pues ya en el año 1.989, la vendedora en cuanto propietaria del inmueble sito en calle Mariano Suárez Pola de Oviedo y en su parte posterior con patio a la Avda. del Gayo, encontrándose dicho solar en 'edificación en itinerario' que conlleva autorización en cuanto a edificación de bajo, tres plantas y bajo cubierta, solicitaba una modificación puntual de la Norma de Edificación de dicho solar y se concediera autorización para poder edificar con fachada a ambas calles, con el fin de guardar la línea con el resto de edificaciones y poder cerrar la manzana. Tenía como base un proyecto elaborado a su instancia por el Arquitecto D. Ismael en coautoría con su hijo D. Jon que incluía los planos del edificio resultante con la propuesta de alineación de solares. Cambio puntual de la N.N.S.S. que se reiteró el 12 de agosto de 2003 el Sr. Arsenio , en fecha anterior al contrato, lo que da entender que la compra se hacía condicionada a esta aprobación con la alineación de calle y cesión al Ayuntamiento de 66,06 metros cuadrados de planta solicitando la autorización de una altura más de fachada. Y según declaró en la vista el Sr. Arsenio lo que quería hacer era esa construcción según proyecto de D. Ismael que incluía la edificación del nº 36.

Expuso D. Saturnino , Arquitecto técnico de Gozón de 2000 a 2004, que la pretensión del Ayuntamiento era dar solución al problema que generaba entre la calle Mariano Pola y Avenida del Gayo especialmente en verano, y para ello se presentó ante el Ayuntamiento la propuesta de alineación del Sr. Ismael , estudiándose esa propuesta en la oficina técnica pero la propuesta no cristalizó y se intentó incluir en el Plan general mediante la creación de la Unidad de Actuación. También la Arquitecto municipal de Gozón en el año 2008, Dña. Brigida expuso que al elaborarse el Plan se intentaba resolver el tema de Mariano Suárez Pola. Y esa propuesta nunca salió adelante. Ni se dio respuesta por el Ayuntamiento. Por lo que poco podía realizar el comprador que se mantenía a la espera que la Administración aprobara o rechazara su propuesta.

No se ha dado cumplimiento a la condición pactada por las partes y, probablemente, no se cumplirá.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 1117 CC (La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar) y el art. 1118.2 CC (Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá reputarse cumplida en el que verosímilmente se hubiese querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación), la obligación debe entenderse extinguida.

Correctamente, por tanto, se ejercita en la reconvención una acción resolutoria del contrato, por incumplimiento de las condiciones impuestas a la parte vendedora, que constituían verdaderas obligaciones que resulta acreditado no se han visto cumplidas, por lo que resulta de aplicación la cláusula quinta del contrato de autos, esto es, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del vendedor.



CUARTO.- El contrato se concertó libre y voluntariamente, con pleno conocimiento de la situación y hay que recordar que una cosa es el consentimiento -en tanto que elemento esencial del negocio jurídico, ex arts. 1.261 y 1.265 C.C .- y otra bien distinta la causa del contrato (1.274 y siguientes C.C), que también es elemento esencial y que, a su vez, tampoco no hay que confundir con el buen fin de la operación ni con el fin subjetivo e individual que anima a cada contratante.

Al respecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dicho (STS de 30 de abril de 2002 ; 21 de abril de 2006 , 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor y que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los artículos 1272 y 1184 del C.C ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida'.

Además, el impedimento urbanístico desconocido se erige en causa de resolución. Y nos recuerda la STS de 8 de noviembre de 2007 que 'la Sentencia de 23 de octubre de 1997 decía que 'los impedimentos urbanísticos y administrativos' actúan como causa resolutoria de la relación 'cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato', conforme, decía, reiterada jurisprudencia de esta Sala', citando las SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero y 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 . Señalando en la citada Sentencia de 24 de febrero de 1993 'se produce causa de resolución contractual cuando por impedimentos urbanísticos y administrativos, el fin único (con categoría de motivo causalizado) para el que los compradores adquirieron la finca y para el que los que el vendedor la enajenó, no puede ser cumplido ( STS 19-1-1990 ). Se considera así que el artículo 1124 del CC no exige como requisito único e imprescindible un incumplimiento culpable por la parte demandada, sino que igualmente admite la frustración de la finalidad contractual casualizada no imputable a los contratantes. En este sentido, se expresa la STS de 7 de febrero de 1994 , en la que se señala: 'Nos hallamos, pues, aquí en presencia del cumplimiento imposible de un contrato de compraventa por causas no imputables a ninguno de los en él intervinientes como vendedor y comprador, lo que origina la posibilidad de T, SA de interesar la resolución del mismo al no ser causante de su incumplir a la vez que proyecta la situación sobre el art. 1184 del CC ...'Madrid 23-12-2014.

Por otro lado, la STS de 13 julio 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

No obstante lo anterior, la parte actora fundamenta su acción, y así lo resalta la parte demandada, en un incumplimiento imputable a la misma por su negligente actuación, sin alegarse incumplimiento doloso, ni imposibilidad sobrevenida, por lo que habrá de determinarse si existe o no esa responsabilidad en la no ejecución de la obra objeto de auto.

La imposibilidad sobreveni da de cumplimiento de los contratos es una cuestión que ha sido objeto de estudio doctrinal y de análisis jurisprudencial. Es evidente que, conforme al principio de pacta sunt servanda, los pactos de un contrato producen fuerza obligatoria entre las partes, pero en momentos de crisis económica o cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva y larga duración, o de difícil o imposible cumplimiento, la ejecución del contrato puede ser injusta o gravemente onerosa para una de las partes. Ante tales circunstancias acaecidas con posterioridad a la formalización del contrato, ya sea por causas ajenas o de difícil previsión por las partes, se ha acudido a varias teorías, entre ellas la teoría de la cláusula sobrevenida rebus sic stantibus. En nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido la posibilidad de resolución o revisión del contrato por imposibilidad de cumplimiento, ya se funden en la cláusula rebus sic stantibus, en las doctrinas del interés contrapuesto, de la equivalencia, de la desaparición o de la desaparición de la base del negocio, pues el principio de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil ) inspira nuestro derecho contractual. La jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad en reiteradas ocasiones, pudiendo resaltar las Sentencias del Tribunal Supremo 972/2006, de 9 de octubre , 1318/2006, de 26 de diciembre , 364/2009, de 14 de mayo , 706/2012, de 20 de noviembre , 822/2012, de 18 de enero y 382/2016, de 6 de junio .

En todo caso, debemos indicar que no nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de la prestación por falta de objeto, pues en el momento de formalización del contrato el objeto del mismo era cierto y determinado (construcción iniciada de viviendas en unas fincas con la correspondiente licencia), sino ante un supuesto de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles a la fecha del contrato. En la Sentencia del Tribunal Supremo 972/2006, de 9 de octubre se examina un caso de cesión de un derecho de superficie, que se frustró por un acto del Ayuntamiento, declaró: ' En esta línea también debe precisarse, en contra de lo declarado por ambas instancias, que tanto la imposibilidad sobrevenida de la prestación, como los supuestos de la resolución contractual, no determinan la nulidad del contrato, sino la extinción o su resolución, respectivamente. Señaladas estas previas delimitaciones, en el presente caso, debe acordarse que le asiste la razón a la parte recurrente de acuerdo al régimen general que nuestro Código Civil dispone a propósito de la imposibilidad sobrevenida de la prestación ( artículos 1182 y 1184 del Código Civil ). En efecto, para que la imposibilidad sobrevenida de la prestación opere el efecto liberatorio resulta imprescindible que dicha imposibilidad no resulte imputable al deudor, de acuerdo con los criterios generales de imputación de responsabilidad, y que además el deudor no esté constituido en mora'.

En tal caso, el Tribunal Supremo no apreció la imposibilidad de la prestación por incumplimiento derivó del incumplimiento de las obligaciones del cesionario, razón por la que se acordó la expropiación forzosa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2006 examina la imposibilidad sobrevenida, absoluta, objetiva y deriva del cumplimiento, en un supuesto de permuta de terrenos rústicos con expectativas urbanísticas, que no se pudo consumar por la falta de aprobación del Ayuntamiento de la normativa urbanística, que permitía la edificación del terreno. Esta Sentencia, en su fundamento jurídico cuarto después de rechazar la teoría del aliud pro alio , declaró: 'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato , sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 de julio 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 de enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995, de 8 de mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado' .

Seguidamente, en su fundamento jurídico quinto, agrega 'La imposibilidad sobrevenida , a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses'.

La Sentencia de 18 de enero de 2012 del Tribunal Supremo , al examinar los efectos que puede producir una mutación contractual cuando ocurran circunstancias, no prevista en el contrato, declaró: ' La cuestión que acaba de ser apuntada ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista, como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita ' cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur '...

Al respecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dicho (STS de 30 de abril de 2002 ; 21 de abril de 2006 , 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor y que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los artículos 1272 y 1184 del C.C ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida'.

Además, el impedimento urbanístico desconocido se erige en causa de resolución. Y nos recuerda la STS de 8 de noviembre de 2007 que 'la Sentencia de 23 de octubre de 1997 decía que 'los impedimentos urbanísticos y administrativos' actúan como causa resolutoria de la relación 'cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato', conforme, decía, reiterada jurisprudencia de esta Sala', citando las SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero y 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 .

No obstante lo anterior, la parte actora fundamenta su acción, y así lo resalta en el recurso, en un incumplimiento imputable a la misma por su negligente actuación, por lo que habrá de determinarse si existe o no esa responsabilidad en la no ejecución de la obra objeto de autos.

El Ayuntamiento de Gozón en 2002 abrió un trámite de información pública para la aprobación de un documento de redacción del P.G.O.U., y el Pleno del Ayuntamiento con fecha 27 de junio de 2008 aprobó inicialmente la Revisión del NNSS de planeamiento municipal por la elaboración del P.G.O.U de Gozón.

La pretensión de edificar se realizaría con las previsiones establecidas en la propuesta de construcción presentada al Ayuntamiento en 2003. De modo contrario, el aprovechamiento del edificio adquirido sería de edificación directa con el aprovechamiento que el propio edificio y solar permitía conforme a las NNSS vigentes en el momento de la compra, y no tendría sentido la remisión a una propuesta de cambio puntual de la norma, que finalmente no culminó.

A la fecha de formalización del contrato estaban vigentes las antiguas Normas Subsidiarias de Gozón.

Con arreglo a ellas las condiciones de edificabilidad (superficie entre alineaciones era de 120 metros cuadrados, y altura permitida de 4 + bajocubierta), y la propuesta era de 217 metros cuadrados, 3 plantas +ático+bajocubierta).

El 21 de mayo de 2012, la CUOTA aprueba definitivamente el PGOU (BOPA de julio de 2012). Hasta su fallecimiento acaecido en 2013 no consta que Dña. Angustia haya instado el cumplimiento del contrato una vez aprobado el PGOU.

Con fecha 29 de mayo de 2015, por la CUOTA se ha aprobado el TR del PGOU de Gozón (BOPA de 6 de julio de 2015) calificando la edificación como suelo urbano consolidado incluido en la UA-R-LU-10.

Conjuntamente a la tramitación del Plan General se aprueba inicialmente el Catálogo Urbanístico de Gozón. En el Acuerdo de la Permanente del Consejo de Patrimonio de 17 de mayo de 2012, se acordó que se asignase un grado de protección a las edificaciones situadas en Mariano Pola nº 34 y 36.

Y como expone la Arquitecta municipal Dña. Brigida , el Catálogo contradice las condiciones de la Unidad de Actuación UA-R-LU-10, siendo actualmente imposible ejecutar esa UA y obtener licencia para edificar, lo único que se puede hacer es respetar el volumen que hay. Y en idéntico sentido se pronuncia la Sra. Ruth y aclara que mientras no exista el TR del Catálogo, que no hay, no se pueden tocar los edificios.

En fecha actual, las edificaciones se encuentran catalogadas y pendientes de asignar un grado determinado de protección.

El Perito Sr. Arcadio expone que la limitación que supone la inclusión en el Catálogo urbanístico sito en calle Mariano Suárez Pola, independientemente del grado de catalogación que se establezca finalmente, no permitirá el derribo total o parcial de la edificación, o si se autoriza parcialmente, se debe reconstruir del mismo modo. Es decir, no se permitirá la modificación de la alineación de los edificios.

De donde deviene claro, que la premisa bajo la que se efectuó la compra no puede realizarse, por causa de un tercero ajeno, sin que se aprecia negligencia en la actuación del comprador, pues siempre dependió de la contestación de la Administración y la aprobación del Plan general de Gozón.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez en la representación que tiene acreditada en el presente procedimiento contra la sentencia dictada el día 2 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 720/2016, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.