Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 569/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00211/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0001347
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000115 /2015
Recurrente: Ascension , Nemesio
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE, MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA, JOSE MIGUEL GARCIA MARIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº. 211/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 115/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569/2016
, en los que aparece como parte apelante-apelada Dª Ascension , representada por el Procurador de los

tribunales, Sr. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistida por el Abogado D. JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA,
y D. Nemesio representado por el procurador de los Tribunales D. MATEO MOLINER GONZALEZ asistido
por el Abogado D. JOSE MIGUEL GARCIA MARIN y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 , aclarada por auto de 26-2-16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O : Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Nemesio y Dª.

Ascension al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: - Primero. La patria potestad, tanto titularidad como ejercicio, se mantiene compartida en ambos progenitores.

- Segundo. Jacinta de 6 años y Miriam de 11 años seguirán viviendo bajo la guarda y custodia de la madre.

- Tercero. El padre podrá estar y relacionarse con su hija: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que las llevara al centro escolar. Los puentes escolares se unirán al fin de semana.

b) Los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 h, debiendo respetar las actividades extraescolares a las que acudan las menores por consenso de ambos progenitores o con autorización judicial c) Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

d) Las vacaciones de verano, que solo abarcaran julio y agosto, se distribuirán por quincenas alternas.

Eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

- Cuarto. Nemesio abonará como alimentos para sus hijas la suma de 800 € mensuales, 400 € por hija, donde se incluye el gasto de comedor escolar, en el colegio publico al que van y por el que no tienen otro gasto. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en marzo de 2016 y la primera actualización en enero de 2017.

- Quinto. Los costes de inicio de curso, como libros, material escolar, uniformes etc. Se abonará por el padre el 60 % y la madre el 40 %. Todos estos conceptos se fijan como pensión de alimentos ordinaria y no como gastos extraordinarios - Sexto.- En ese mismo porcentaje 60 % y 40 %e serán abonadas las clases particulares o actividades extraescolares necesarias o que se realicen por consenso de ambos progenitores o con autorización judicial.

Todos estos conceptos se fijan como pensión de alimentos ordinaria y no como gastos extraordinarios - Séptimo. El padre abonará el 100% de los gastos de las hijas en el DIRECCION001 , siempre que el padre lo autorice o se tenga autorización judicial. Todos estos conceptos se fijan como pensión de alimentos ordinaria y no como gastos extraordinarios - Octavo.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Ascension .

- Noveno. Se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar. El padre cederá a las hijas, para el uso escolar, un ordenador de los sitos en el domicilio familiar así como el mobiliario que realmente necesiten sus hijas. Deberá ser la madre quien vía incidental acredite cuales son realmente esos muebles que necesitan y que formando parte del ajuar domestico, pueden ser retirados de la vivienda familiar sin que deje de servir a su uso de vivienda del padre, donde cumplirá el régimen de comunicaciones y estancias con sus hijas.

- Décimo. El padre abonará el 60 % y la madre el 40 % de los gastos extraordinarios de las menores que se generen a partir de este auto. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gatos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

- Undécimo. D Nemesio deberá abonar a Ascension , como indemnización del art 1438 del c.c . la suma de 60.000 €.

- Duodécimo. No procede atribuir a Ascension el uso de ningún vehiculo.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de DIRECCION000 , exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción.' La parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 26 de febrero de 2016, es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por Dª Ascension de aclarar la sentencia de fecha 16/02/16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: ' Se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar. Por contra la madre y las hijas vivirán en el domicilio que la abuela les cede gratuitamente, sito en AVENIDA000 nº. NUM000 , siendo la abuela quien asume el pago de los suministros.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Ascension y por la representación se DON Nemesio , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista en el día señalado para la misma.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la primera instancia, recurrida en apelación por ambas partes, tras declarar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Ascension y D. Nemesio , acordó las siguientes medidas: atribuir la guarda y custodia de las dos hijas menores habidas en su matrimonio, Miriam y Jacinta , a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores; establecer un régimen de comunicaciones y visitas paterno-filiales, consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes, visitas intersemanales martes y jueves, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y vacaciones estivales, julio y agosto, por quincenas; fijar a cargo del padre una pensión de alimentos por importe de 800 euros mensuales (400 euros para cada hija), actualizable cada mes de enero a tenor de las variaciones del IPC; contribuyendo a los costes de inicio de curso (libros, material escolar, uniformes, etc.), así como al abono de clases particulares o actividades extraescolares realizadas por consenso de los progenitores o por autorización judicial, el padre en el 60% y la madre en el 40% y siendo de cargo del padre el 100% de los gastos devengados por las menores en el DIRECCION001 , siempre que el padre lo autorice o exista autorización judicial; los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados en idénticos porcentajes por los progenitores previo consenso o autorización judicial; atribuir el uso de la vivienda familiar al padre; el abono por parte de D. Nemesio a Dª Ascension en concepto de indemnización del artículo 1.438 del Código Civil , la cuantía de 60.000 euros; y la improcedencia de fijar a favor de Dª Ascension pensión compensatoria y de atribuir el uso de vehículo alguno.

Resolución aclarada, posteriormente, en el siguiente sentido: Se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar. Por el contrario, la madre y las hijas vivirán en el domicilio que la abuela les cede gratuitamente, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , siendo la abuela la que asume los gastos de suministros.



SEGUNDO.- D. Nemesio discrepa del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de las menores , régimen monoparental a favor de la madre, insistiendo en el establecimiento de una custodia compartida, alegando que la recurrida ha infringido el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial, citando - por todas- la STS de 25 de abril de 2014 , a cuyo tenor no sólo debe considerarse como normal, sino la más deseable al permitir que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ; amén de no haber tenido en cuenta el superior interés de las menores, concurriendo en este caso los criterios fijados por la jurisprudencia: práctica anterior en relación con las menores y aptitudes personales, cumplimiento de los deberes en relación a sus hijas y respeto mutuo entre los progenitores. No conteniendo motivación suficiente para apartarse de dicho criterio jurisprudencial y error en la valoración de la prueba, incidiendo en sendos informes emitidos por la psicóloga Dª Esmeralda a quien le fue encomendado por el Juzgador de instancia la realización de un seguimiento, a su juicio sesgados, inconsistentes y en claro perjuicio del padre.

Ciertamente en la sentencia de instancia a la hora de optar por la custodia materna se remite al resultado de los informes emitidos por la Sra. Esmeralda y a la exploración de las menores, sin argumentar el por qué, en este supuesto concreto, la decisión sobre la guarda y custodia de las menores afectadas por dicha medida no podía ser el deseable de la custodia compartida como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, como adujo el apelante, y por ende, por qué el establecido es el más idóneo para la salvaguarda del interés de dichas menores.

A resultas de los informes de seguimiento realizados por la citada psicóloga Sra. Esmeralda y aclaraciones vertidas en la primera instancia, base de la decisión adoptada en primera instancia, prueba transcendente, en tanto en cuanto es objeto de crítica tanto por D. Nemesio como por Dª Ascension respecto al régimen de comunicaciones y visitas paterno-filiales fijado en aquella, sobre el que nos pronunciaremos a posteriori, hemos constatado que no se discute la capacidad parental del progenitor para asumir el cuidado de sus hijas, ni que no se preocupe de la formación integral de las menores, de hecho el seguimiento encomendado judicialmente, iba dirigido a evaluar las dificultades, fundamentalmente, de la relación entre el padre y la menor Miriam , ya que ésta estaba a la defensiva y tenía enfrentamientos con su padre, aclarando la psicóloga que en estas dificultades incidía el que dicha menor tiene el mismo carácter que su progenitor, con los consiguientes choques, y que a D. Nemesio le cuesta entender que debe controlar sus emociones y conductas a la hora de transmitir a sus hijas determinadas cosas, no siendo consciente de la repercusión que ello tiene en aquellas, entendiendo que lo que hace es adecuado, lo que -en definitiva- comporta que sea poco permeable a las indicaciones y pautas que se le dan sobre la forma de actuar en las situaciones cotidianas, haya o no conflicto. No obstante, a lo largo de su intervención se han logrado acuerdos dirigidos a que las menores, sobre todo Miriam , supere la angustia de la pernocta paterna, angustia más relacionada con la separación materna y temor a no comunicarse con la madre, que por miedo al padre. De hecho, los únicos conflictos entre padre e hija a los que hizo mención la psicóloga en el acto de la vista fueron, el relatado respecto a la angustia por la separación materna en la mitad de las vacaciones de Navidad tras la separación de sus progenitores, un incidente ocurrido en ese periodo al haberse desmayado el padre que asustó a las menores y a la propia abuela paterna y otro relacionado con la falta de realización de los deberes por Miriam que produjo la reacción paterna que determinó la alteración de la menor, frente a la cual la madre la habría calmado. Dato al que aludió la perito ante la pregunta realizada por el Juzgador sobre la forma en la que la madre propiciaba la comunicación padre- hijas, de ahí que en la recurrida se recoja que tal intervención no se había ejercido con la suficiente intensidad.

Datos, que no discrepan de lo recogido en el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de DIRECCION000 , en fecha 14 de julio de 2017. Así, respecto del padre, destacan su carácter irascible, siendo tosco en sus maneras a la hora de expresarse y dar respuestas, no porque su conducta presente gravedad alguna, no existiendo indicadores de riesgo ni de maltrato continuado, no siendo necesaria la intervención del Punto de Encuentro Familiar. Aclarando, como lo hiciera la psicóloga de primera instancia, que el trato diferenciador entre el padre e Miriam , se debe a que ésta tiene un carácter más excitable, como su padre, por lo que chocan más. Poniendo el acento en el hecho de que niega la conflictividad existente, sorprendente teniendo en cuenta su propio relato y la necesidad del seguimiento acordado en la primera instancia y la intervención que se está realizando con la familia por el EITAF.

Respecto de la madre, aunque aprecian una mayor destreza para el manejo cotidiano, ello no es extrapolable a su implicación en la mejora de las relaciones de las menores con su progenitor, en las que existiría una actitud pasiva.

Ambos progenitores atribuyen la responsabilidad de los conflictos familiares al otro, con escasa motivación crónica para implicarse activamente en el cambio, lo que constituye un predictor negativo para un funcionamiento autónomo en la resolución de las dificultades familiares. Actualmente han mejorado su funcionamiento y el logro de acuerdos debido a la exhaustiva intervención y seguimiento externo por el EITAF.

No obstante, tras un año de intervención, sólo se han logrado pequeños cambios, aunque transcendentes para la dinámica familiar, recomendando la continuación de dicha intervención y finalizada dicha intervención, la realización de una nueva valoración por el Equipo Psicosocial.

Las menores tienen una mayor valoración de la figura materna, asociada con la afectividad y protección. Existe vinculación con el padre, si bien muestran temor a sus reacciones, explicando conductas desproporcionadas, irrespetuosas y/o inflexibles, que estarían en la base del temor a incrementar el contacto con él, no constatando al respecto interferencia adulta. No obstante, se aprecia una evolución positiva en este aspecto por parte de las menores, relatando aspectos positivos de su padre. No existiendo riesgos graves bajo la responsabilidad paterna.

Valoración también acorde con informe emitido por el EITAF el 30 de enero de 2017 aportado en esta segunda instancia, en el que se recoge la situación de los miembros de la familia al comenzar la intervención en marzo de 2016, no constatando situación de maltrato, encontrándose Miriam inmersa en un conflicto de lealtades y relatando Jacinta situaciones de discusiones o conflictos que les hacen sentirse mal tanto a ellas como a su padre, destacando la participación de los adultos en el programa en términos generales, acuerdos alcanzados en dicho periodo, mejora en las menores y la necesidad de continuar con la intervención otros seis meses, destacando escasa actitud autocrítica por parte de ambos progenitores, entendiendo la madre que ya habría alcanzado el cambio esperado y el padre que con sus propios recursos y habilidades podría resolver las dificultades de relación con sus hijas.

Siendo, todos estos datos, los que llevan a concluir, como valoró el Equipo Psicosocial y concluyó la sentencia de instancia, que el régimen de custodia que, en este momento, mejor salvaguarda el interés de las menores es el materno, por ser la madre la figura de apego y seguridad de aquellas, no siendo viable la custodia compartida habida cuenta las dificultades de los progenitores para entenderse, incluso en aspectos relevantes de la vida de las menores. Con la consiguiente desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Dª Ascension , por su parte, se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al régimen de comunicaciones y visitas paterno-filiales alegando error en la valoración de la prueba, fundamentalmente, la consistente en los informes y aclaraciones realizadas por la psicóloga Sra. Esmeralda , instando que deben limitarse a un fin de semana al mes, sin pernocta, bien en el DIRECCION001 o en el Punto de Encuentro Familiar, imponiendo a D. Nemesio la obligación de someterse a tratamiento psicológico con la citada Psicóloga.

Pretensión que no se acoge, ya que como resulta de lo recogido en el anterior Fundamento, no existe razón alguna para la restricción pretendida al no existir riesgo alguno para las menores que la justifique, máxime cuando ni es el deseo de las menores ni se han acreditado incidencias durante el cumplimiento de las visitas establecidas en la recurrida, abundando en ello el que las propias menores han apreciado una evolución positiva en la conducta paterna como se recoge en el informe psicosocial emitido en esta segunda instancia. No debiendo olvidar que en la dificultad de las relaciones con las menores no sólo incide la actitud paterna, sino como se desprende de lo recogido anteriormente también la materna.

Por otra parte, consta acreditado que formulada denuncia por Dª Ascension contra D. Nemesio por haber agredido a su hija Miriam , profiriendo contra ella expresiones ofensivas y por haber sufrido de forma habitual violencia física y psíquica, que dio lugar a la incoación de diligencias penales en el Juzgado de Instrucción DOS de DIRECCION000 , celebrado juicio oral en el Juzgado de lo Penal Núm. TRES de DIRECCION000 , recayó sentencia en fecha 28 de julio de 2016 , absolviendo al acusado del delito de lesiones y en el ámbito familiar, del delito de maltrato físico y psíquico habitual y de la falta de injurias. Resolución confirmada por sentencia dictada el 5 de enero de 2017 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias .



CUARTO.- Ambos progenitores han recurrido la medida relativa a la pensión de alimentos fijada a cargo del padre en la cifra de 800 euros mensuales. Sosteniendo el padre que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 142 CC , la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y artículo 127 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), siendo desorbitada la establecida, debiendo fijarse en 500 euros (250 euros para cada hija), cifra en la que deben incluirse todos los gastos de carácter ordinario, en concreto, los devengados al inicio del curso escolar, clases particulares y actividades extraescolares, discrepando de los pronunciamientos en virtud de los cuales se estableció que debían ser sufragados en el 60% el padre y en el 40% la madre y, asimismo, con el que le impone el abono del 100% de los correspondientes al DIRECCION001 . Por el contrario, la madre insiste en que debe fijarse en 1.100 euros (550 euros para cada una) teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores, discrepando ambas partes de la opacidad apreciada en la recurrida en cuanto sus ingresos.

Reiteradamente ha declarado esta Sala (entre otras, Sentencias de 22 de abril y 18 de noviembre de 2016 ) que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles. Debiendo puntualizar que, en lo que respecta a las necesidades de los menores, no puede compartirse el argumento vertido en el recurso formulado por el progenitor ya que la prestación alimenticia incluye no solo lo estrictamente imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica e instrucción del acreedor del derecho, en los términos de mera subsistencia que sancionan los artículos 142 y 152 del CC , sino también el status social y económico en que se ha venido desenvolviendo la unidad familiar antes de su ruptura, a fin de mantener al alimentista en un nivel, al menos, similar al que disfrutaba durante la normalidad de la convivencia de sus progenitores.

D. Nemesio manifestó en el acto de la vista de primera instancia que era administrador de patrimonios, el de su madre y el propio, en consonancia con lo recogido en su contestación a la demanda, donde consta que es administrador único de la entidad que gira con el nombre comercial ' DIRECCION002 , S.L.', constituida por sus progenitores, socios al 50%, percibiendo conforme a las nóminas aportadas 700 euros mensuales más el 25% de los beneficios, hemos de decir que en consonancia con el hecho de haber fallecido el padre siendo aquel el heredero universal y su madre usufructuaria vitalicia de todos los bienes de la herencia, beneficios que cifró en unos 500 euros mensuales. Además, gestiona la empresa de alquiler de plazas de garaje que pertenece a su madre y a su tía materna, Dª Florinda , con unos ingresos acreditados de 700 euros mensuales; es decir, sus ingresos ascienden en total 1.900 euros.

La sentencia de instancia apreció opacidad a la hora de determinar los ingresos reales de D. Nemesio , opacidad que perjudica a quien es responsable de la misma y permite adoptar criterios indirectos para ponderar el nivel real de los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, como son el volumen de gastos del matrimonio, capacidad de endeudamiento y nivel externo de vida o el patrimonio de que dispone.

Partiendo de estas premisas, apreciamos cierta opacidad, toda vez que consta acreditado a través de la prueba documental incorporado a los autos y por propio reconocimiento de aquel, que en su condición de único y universal heredero de su progenitor, ostentando su madre la condición de usufructuaria vitalicia de los bienes de la herencia, ostenta junto con ésta la copropiedad al 50% del chalet sito en DIRECCION007 que constituyó el domicilio familiar y ocupa en la actualidad, de la vivienda en la residen la madre y las hijas menores sita en la AVENIDA000 NUM000 de DIRECCION000 , de los locales de la empresa de alquiler de vehículos y bajo comercial sito en DIRECCION003 , ascendiendo el valor los bienes heredados a 1.677.000 euros y el usufructo materno a 239.000 euros. Asimismo, es propietario de una vivienda sita en el NUM001 de la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 y de tres fincas rústicas, una de ellas sita en DIRECCION004 - DIRECCION000 , en la que construyó una vivienda unifamiliar, afirmando que su valor catastral es de 173.000 euros por lo que su valor de mercado sería el resultado de multiplicar ese importe por 1,38. Ha obtenido rendimientos por la titularidad de 344 acciones de DIRECCION005 , S.A., constando en el extracto de las cuentas de las que es titular en el Banco Santander en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el mes de marzo de 2015, inclusive, que en el mes de junio de 2014 percibió 269 euros; por las acciones de DIRECCION006 , S.A., obtuvo en el mes de mayo de 2014 unos rendimientos de 978,55 euros, siendo también titular de acciones del Banco Santander, apreciándose también varias ventas y compra de acciones.

Dejando al margen las cuentas del Banco Santander y de Bankinter en las que consta como autorizado y apoderado, del examen del extracto de dos de las cuentas de su exclusiva titularidad, las terminadas en ' NUM003 ' y ' NUM004 ' resultan unos gastos mensuales que exceden de los ingresos que ha afirmado recibir, si bien consta en la segunda de ellas que se le ingresan mensualmente por el concepto 'Facturación recibos' o 'Liquidación de emisión' importes que oscilan entre 938,870 y 802 euros. En la entidad Bankinter, según informe de dicha entidad, está autorizado en cuatro cuentas, dos son de titularidad de su madre y dos de la sociedad de la sociedad de la que es administrador y cuatro de su titularidad, teniendo suscritas dos pólizas de crédito para descuento de efectos de comercio y de otras operaciones por importe de 3.000 euros, en relación con las terminadas en ' NUM005 ' y ' NUM006 ', así como un contrato de domiciliaciones para cobro facturas con relación a la finalizada en ' NUM007 ', y en esta última constan ingresos de recibos, que en los meses de junio, agosto y septiembre de 2014, ascendieron a 28, con una media en total de 1700 euros aproximadamente.

Las dos hijas menores acuden aun Colegio Público, siendo el único gasto que abonan el relativo a comedor (120 euros por ambas) y la cuota del Ampa, el resto de los gastos a falta de otra acreditación son los propios de unas niñas de su edad tanto de alimentación, como vestido, ocio, etc., constando que como actividades extraescolares han venido realizando las relativas a natación, tenis y vela (constan recibos correspondientes a esta última en el año 2014, habiendo hecho referencia el padre en las diligencias penales a la práctica de vela por parte de su hija Miriam ), siendo numerosos los gastos realizados en Decatlhon.

En cuanto a los ingresos de la madre, carece de ingresos por trabajo ya que, en la actualidad, no realiza actividad laboral alguna. También carece de bienes inmuebles tanto en Méjico, de donde es natural, como en España, y de bienes mobiliarios a tenor de la última declaración de la renta realizada en Méjico en el año 2000.

Ciertamente, es titular de dos tarjetas: tarjeta Mastercard de Banamex, tarjeta de crédito que según manifestó Dª Ascension le dieron en Méjico cuando empezó a trabajar, contando con otra tarjeta su madre, el Banco le adelanta el dinero siempre que haya fondos en la cuenta, fondos que realiza su madre o su hermano y otra tarjeta de Bancomer, cuenta de débito, cuenta de titularidad de su madre y nutrida con fondos de ésta, su madre tiene una tarjeta y ella otra para gastos de emergencia. En suma, las cantidades dispuestas a través de ellas no dejan de ser producto de la liberalidad de su familia, de modo que pueden o no perdurar en el tiempo y en un importe u otro dependiendo de la disponibilidad de aquella, no pudiendo computarse como ingresos propios periódicos, extremo no desconocido para la contraparte al hacerse referencia en el escrito de contestación a la demanda a la óptima situación económica de su familia.

A tenor de los datos recogidos y como quiera que, los alimentos se han de fijar en los términos expuestos para garantizar en la medida de lo posible las necesidades de las menores y el mantenimiento de su status, se considera ajustada la cantidad fijada en la recurrida de 800 euros mensuales (400 euros para cada hija).

En lo que sí hemos de dar la razón a D. Nemesio , es que dentro de la pensión alimenticia establecida deben incluirse, en cuanto gastos ordinarios, tanto los devengados al inicio de curso, como las actividades extraescolares y, en su caso, las clases particulares, amén de la cuota de socias de las hijas menores en el DIRECCION001 .



QUINTO.- Con relación a la atribución del uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 de DIRECCION000 a Dª Ascension y del hijas menores, vivienda copropiedad de D. Nemesio y de su madre, atribución realizada en la sentencia de primera instancia habida cuenta que en la contestación a la demanda se afirmaba que contaba con la autorización de ambos, se alza D. Nemesio alegando que no puede imponerse a un tercero que no ha sido oído en juicio dicha carga, máxime cuando tal circunstancia ha variado a partir de la denuncia formulada por aquella contra su hijo y la postura adoptada a posteriori, habiéndose aportado acta de manifestación otorgada notarialmente en fecha 16 de marzo de 2016, donde Dª Antonia manifiesta que sólo está dispuesta a tolerar tal uso temporalmente, concurriendo una situación de precario, y menos aún imponerle el abono de todos los suministros que se devenguen. Alegación con la que está conforme Dª Ascension , sosteniendo que su pretensión en cuanto a esta medida fue el abono de un alquiler y los gastos devengados por suministros a cargo del progenitor y, subsidiariamente, la atribución del uso del chalet sito en DIRECCION007 que constituyo el domicilio familiar con la obligación de la contraparte de asumir las reparaciones a realizar en el mismo y los gastos que se devenguen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , existiendo hijos menores de edad, debe atribuirse a éstos y al progenitor custodio el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar, junto con el ajuar doméstico, en este caso el del chalet sito en DIRECCION007 , revocando en este punto la recurrida, obviamente debiendo abonar los gastos que se devenguen por los distintos servicios y suministros Dª Ascension en cuanto persona que se beneficia de los mismo y por estar incluidos en la pensión de alimentos los gastos de habitación de las menores, criterio que debió seguir la recurrida al adoptar la decisión recurrida y no imponérselos a la abuela paterna. Cuestión distinta son los gastos atinentes, en su caso, a obras de reparación necesarias para la habitabilidad del inmueble que serían de cargo de la propiedad, extremo que en todo caso excede de este procedimiento. Ciertamente el chalet es copropiedad de D. Nemesio y de su madre, de tal forma que, de procederse a su desahucio por precario, con la consiguiente necesidad de proceder al alquiler de una vivienda donde residir las menores, concurriría un cambio sustancial de circunstancias que daría lugar al incremento de la pensión alimenticia para salvaguardar el derecho de habitación de aquellas.

Por último, no habiendo subsanado o aclarado el fallo de la sentencia de instancia al no recoger en el mismo, lo recogido en su Fundamento Segundo en orden a que 'el padre cederá a las hijas, para su uso escolar, un ordenador de los sitos en el domicilio familiar, así como el mobiliario que realmente necesiten sus hijas. Deberá ser la madre quien por vía incidental cuales son realmente esos muebles que necesitan y que formando parte del ajuar doméstico pueden ser retirados de la vivienda familiar...', habiéndose denegado la ejecución instada por Dª Ascension en cuanto a este apartado por no constar en el fallo de la sentencia, habiéndose resuelto, tras la celebración de la oportuna comparecencia, ningún pronunciamiento debemos hacer al respecto, petitum que no ha reiterado por vía de recurso la contraparte.



SEXTO.- La sentencia de primera instancia no reconoció el derecho de Dª Ascension ha percibir pensióncompensatoria , pronunciamiento contra el que se alzó dicha parte, instando su reconocimiento en la cuantía 400 euros mensuales con carácter indefinido o por un periodo de siete años.

Como hemos señalado en Sentencias de fechas 22 de abril de 2016 y 14 de diciembre de 2017 , para analizar la procedencia o no del establecimiento de una pensión compensatoria, debemos recordar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo a partir de la STS de Pleno de 19 de enero de 2010 en relación con dicha pensión y que ha sido reiterada en las Sentencias de 17 de mayo y 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014 , en el sentido de que dicha pensión pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. El artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria; y para ello deben tenerse en cuenta los siguientes factores 'lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

A juicio de la Sala la ruptura del matrimonio si le ha causado a Dª Ascension un desequilibro generador de un empeoramiento económico; estamos hablando de un matrimonio de con una duración de once años, durante el cual la esposa apenas ha trabajado (10 meses), quien al momento de dictar sentencia en la instancia contaba con 44 años de edad, dedicándose al cuidado del hogar y de las hijas comunes, siendo el sustento de la familia los ingresos del esposo, existiendo una evidente desigualdad patrimonial y con carencia de ingresos por parte de la esposa. Sin embargo, no es menos cierto que estamos ante una persona de 43 años que es licenciada en Economía por la DIRECCION009 , Diplomada en Empresariales por la DIRECCION010 y por el DIRECCION011 de Méjico, dominando el inglés en un 90% según recoge en su curriculum, que trabajó en Méjico antes del matrimonio realizando trabajos de asesoría y relacionados con su preparación y en España para la empresa DIRECCION008 , S.L., a media jornada, desde el 24 de septiembre de 2007 al 18 de junio de 2008 por fin de contrato y como autónoma para la empresa familiar del esposo desde el 1 de enero al 31 de marzo de 2009, habiendo manifestado que había remitido desde la ruptura de la convivencia seis curriculms, si bien condicionando su actividad laboral a un horario compatible con el horario de las menores, no habiendo tenido propuesta alguna al respecto, ni habiéndose dado de alta en el servicio público de empleo. Razones, en cuya virtud, aún reconociendo el derecho de la esposa a percibir pensión compensatoria, se considera adecuada la cifra de 150 euros por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, no desde la interposición de la demanda al no tener esta pensión el carácter de pensión alimenticia.

SÉPTIMO.- Discrepan ambas partes del porcentaje establecido en la recurrida en el que deben contribuir al abono de los gastos extraordinarios devengados por las menores, 60% el padre y 40% la madre.

Sosteniendo D. Nemesio que, ante la opacidad apreciada por el Juzgador respecto de los ingresos de ambos, debería haberse fijado en el 50% y Dª Ascension que lo ajustado sería 80% el padre y 20% la madre.

La Sala a partir de los datos recogidos en los anteriores Fundamentos, considera que el porcentaje debe establecerse en 70% el padre y 30% la madre.

OCTAVO.- Recurre en apelación D. Nemesio el importe fijado en la recurrida de 60.000 euros en concepto de indemnización al amparo del artículo 1.438 CC , de un lado por considerarla improcedente al no haberse dedicado en exclusiva al cuidado del hogar y de la familia y, de otro, por no constar el criterio en base al cual se establece dicha cuantía.

Como hemos señalado en las Sentencias de fechas 22 de abril de 2016 , 12 de mayo y 14 de diciembre de 2017 : ' El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 14 de junio de 2011 , reiterada en la STS de 25 de noviembre de 2015 , ha fijado la siguiente doctrina 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina había suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las STS de 26 de marzo (de Pleno ), 14 de abril , 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, STS 14 de julio de 2011 '. Debemos advertir, sin embargo, como advertimos en la sentencia de 12 de mayo de 2017 , esta tesis da un giro copernicano con la sentencia, también de Pleno, del TS de fecha 26 de abril de 2017 que permite obtener dicha indemnización cuando se compatibilice el ejercicio de las tareas con una actividad profesional en condiciones precarias en un negocio familiar. Señalar demás, como advirtió la STS que en ningún caso el artículo 1438 exige una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación...'. '... Parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia...'.

En cuanto a la forma de determinar la cuantía de la compensación, recogimos que 'en la STS de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 del CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, si bien como esa opción no se utiliza, será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil , una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, o bien utilice otras opciones, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro, para fijar finalmente la cuantía de la compensación (tal como señala la STS de 25 de noviembre de 2015 )' .

En este caso, a falta de acuerdo, debemos computar el periodo comprendido desde el inicio del régimen de separación (2/11/2004) hasta el 10 de septiembre de 2015, fecha en la que se dictó Auto acordando Medidas Provisionales Coetáneas, cesando la convivencia de los cónyuges, periodo en el que Dª Ascension se dedicó al cuidado del hogar y de las hijas comunes, excluyendo los diez meses que estuvo trabajando (24/9/2007 a 18/6/2008; 1/1/2009 a 30/3/2009) y el periodo que cobró subsidio por desempleo (julio 2008 a enero 2009, ambos inclusive), entendiendo como más correcto aplicar los importes del salario mínimo interprofesional correspondientes a cada una de las anualidades, por estimar que se ajusta más al importe real que hubiera supuesto la contratación de una tercera persona para la realización de dichas labores, debiendo fijarse el importe de la indemnización en 67.871,75 euros, importe superior al fijado en la recurrida, de modo que debe desestimarse el recurso.

NOVENO.- También debe decaer el recurso deducido por Dª Ascension contra el pronunciamiento por el que se deniega la atribución del uso del vehículo Audi A3, único que consta como de propiedad exclusiva de D. Nemesio , de los otros dos que aquella manifestó que estaban a disposición de la familia, debemos recordar que esta Sala ya se ha pronunciado al respecto de la no procedencia de hacer pronunciamiento alguno sobre el uso del vehículo ganancial dentro de un proceso matrimonial, así en nuestra Sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 , con cita de la de 25 de mayo de 2015, señalamos que ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido fijando qué aspectos han de quedar fuera de los pronunciamientos de un proceso matrimonial, así la STS de 9 de mayo de 2012 y otras posteriores STS de 31 de mayo de 2012 y 19 de noviembre de 2013 , señala que 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar', las STS de 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo de 2011 y 17 de febrero y 21 de octubre de 2014 que ...tampoco está previsto que se adopte medida alguna en cuanto a la atribución del uso de un vehículo (así se ha pronunciado esta Audiencia en Sentencia, Sección 5ª de 25 de junio de 2013 ) '. Y si esto es así en un supuesto de régimen de sociedad de gananciales, máxime en este, como indica la recurrida, en el que estamos ante un régimen de separación de bienes.

DÉCIMO.- Estimados en parte sendos recursos, al amparo del artículo 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en la segunda instancia. Manteniendo el pronunciamiento de costas de primera instancia al no apreciar temeridad, ni mala fe en el actuar de Dª Ascension invocado por la contraparte.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAN EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en representación de Dª Ascension , como el formulado por el Procurador Sr. Moliner González, en representación de D. Nemesio , contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 ( en realidad, 2016), aclarada por Auto de 26 de febrero de 2016, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 115/15, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el siguiente sentido: - La pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijas menores por importe de 800 euros mensuales (400 para cada hija), comprende todos los gastos ordinarios, es decir, los devengados al comienzo del curso escolar, actividades extraescolares, clases particulares y cuota del DIRECCION001 .

- Los gastos extraordinarios devengados por las menores serán sufragados en el siguiente porcentaje, 70% el padre y 30% la madre.

- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, chalet sito en DIRECCION007 , así como el del ajuar doméstico, a las menores y a la madre, con las precisiones recogidas en el Fundamento Quinto de la presente resolución. Vivienda que debe dejar libre D. Nemesio a disposición de la madre y de las menores en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución, salvo que las partes acuerden otra cosa.

- Se fija como pensión compensatoria a abonar por D. Nemesio a favor de Dª Ascension , la cifra de 150 euros mensuales por un periodo de dos años, a contar desde la presente resolución. Cantidad a abonar y actualizar en la forma recogida para la pensión de alimentos en la recurrida.

Confirmándose en cuanto al resto, sin más indicación que la contenida en el Fundamento Segundo en orden a la continuación de la intervención del EITAF y finalizada ésta valoración por el Equipo Psicosocial a los efectos oportunos. Sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.