Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 952/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 211/18

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA Mª ISABEL GOMEZ BERMUDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 952/2016

JUICIO Nº 78/2013

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho. .

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosCLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES SOCIEDAD LIMITADA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador JULIO CABELLOS MENENDEZ y defendidos por el letrado D. DAVID MACIAS GONZALEZ. Sonpartes recurridasD. Fernando , y Santiaga , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª PATRICIA SALAZAR ALONSO defendidos por el letrado D IGNACIO ESBEC HERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/03/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Fernando y Dña Santiaga , representados por la Procuradora Dña. Patricia Salazar Alonso, contra la Sociedad Club Exclusivo de Negocios y Transacciones Sociedad Limitada representada por el procurador D. Julio Cabellos Menéndez, y en consecuencia, condeno a la demandada a retirar los tubos y conducciones que atraviesan el forjado desde el local de su propiedad hasta la planta de cubierta, reponiéndolo a su estado originario, sin daño o alteración alguna de los elementos comunes, a la retirada de todos los tubos y conductos hasta la cubierta asi como todos los elementos de aire acondicionado que ocupan la misma y que se detallan ene l informe pericial acompañado con la demanda, así como aquellas obras que estime necesarias para que quede en su estado originario.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19/02/18 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, don Fernando y doña Santiaga , en su condición de propietarios de la vivienda ático N del edificio sito en AVENIDA000 nº NUM000 , de Estepona, constituido en régimen de propiedad horizontal, ejercita unaacciónde carácter personal, en su propio nombre y derecho y en interés de la comunidad de propietarios del mencionado edificio, dirigida frente a la demandada sociedad mercantil CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L., propietaria del local ubicado en el bajo comercial del citado edificio, en solicitud de que se condene a la demandada demandados a la retirada de los tubos y conducciones que atraviesan el forjado del local de su propiedad hasta la planta de cubierta, reponiéndolo a su estado originario, sin daño o alteración alguna de los elementos comunes, a la retirada de los tubos y conductos que ocupan los patios hasta la cubierta así como todos los elementos de aire acondicionado que ocupan la misma y que se detallan e identifican en el informe pericial que se acompaña con la demanda, así como aquellas obras que se timen necesarias para que quede en su estado originario, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio. La pretensión, fundada en los artículos 7 , 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) y en el artículo 33__h6_0009art>96 del Código Civil (CC ), se sustenta en que las mencionadas instalaciones contravienen las normas de la LPH, pues suponen una alteración de elementos comunes sin el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, así como ocasiona molestias al demandante, con grave demérito de su vivienda.

Laparte demandadase ha opuesto a la demanda.

Lasentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Laratio decidendide la resolución judicial radica en el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y pasivaad causam, así como en la apreciación de la realidad de importantes alteraciones de elementos comunes, tales como cubierta y patios, llevadas a cabo por la mercantil demandada sin contar con el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios a la que pertenece el local de su propiedad, con infracción de las normas que rigen la propiedad horizontal. En la sentencia se examina la invocación por la demandada de la Jurisprudencia sobre la realización de obras que afectan a elementos comunes cuando se trata de locales que adaptan sus instalaciones para una primera actividad, hipótesis en que se adopta un criterio flexible respecto de las mayorías exigibles, concluyéndose con la no aplicación de la referida jurisprudencia al presente caso. Reiterándose, en definitiva, la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS núm. 867/2011, de 17 de noviembre , en el sentido de exigir el consentimiento unánime de la comunidad para la realización de obras que comporten menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior o perjudica los derechos de otros propietarios, si que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios o la alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada mediante el presenterecurso de apelación, a través del cual se impugnan el fallo y todos los fundamentos jurídicos de la sentencia, con base en diversos motivos, que son resueltos separadamente a continuación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Indefensión: Nulidad de la sentencia de instancia por incurrir en incongruencia omisiva sobre cuestiones debidamente introducidas en el debate.

Al amparo de este motivo se realizan por la parte alegaciones en las que subyace la denuncia de dos distintos defectos imputados a la sentencia apelada, cuales son la incongruencia omisiva y la falta de motivación. Ello presidido de una anunciada nulidad de la sentencia, sustentada en la existencia de los mencionados defectos causantes de indefensión, que no es correspondida con una correlativa solicitud en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, que se limita a pedir la revocación de la sentencia apelada.

1.- Incongruencia omisiva.

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

La parte apelante justifica la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia en la ausencia de pronunciamiento de la misma sobre determinadas cuestiones, que no pretensiones, suscitadas en su escrito de contestación a la demanda. De entre las cuestiones que se dicen silenciadas en la sentencia de primera instancia, algunas sí han sido examinadas y resueltas, siendo así que, en su práctica totalidad constituyen el objeto de los prolijos motivos en que se articula el recurso de apelación. Por lo que, desprovista la denunciada incongruencia omisiva de cualquier repercusión sobre la validez de la sentencia, por lo ya expuesto, sus consecuencias se limitarán a la obligada subsanación de dicha incongruencia omisiva por parte de la Sala, resolviendo aquellas cuestiones que, oportunamente suscitadas por la parte demandada, no han sido resueltas en la sentencia de primera instancia. Lo que se llevará a cabo al resolverse sobre los motivos del recurso de apelación en los que se reiteran aquellas cuestiones.

2.- Falta de motivación.

Se alega la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso.

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así:

La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ). La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, suratio decidendi( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala llega concluye lo siguiente: a) por lo que respecta al material fáctico de la resolución, aquélla contiene una referencia a los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis, con expresión de cuál ha sido la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora para extraer la conclusión de que, de todo el conjunto de hechos controvertidos, son ésos los que han adquirido certeza como resultado del examen y valoración de las pruebas practicadas; y b) en cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia, se cumple ampliamente con el deber de motivación, al constatarse la cita de normas legales y de abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de alteración de elementos comunes en el ámbito de la propiedad horizontal, en cuestiones tales como legitimación activa y pasiva, y consecuencias jurídicas de tales alteraciones.

Por todo lo que procede el rechazo de este primer motivo del recurso, en los términos expuestos.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: Infracción de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles al comunero que actúa en beneficio de la comunidad de propietarios: falta de legitimación activa.

Se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se resuelve, rechazándola, la excepción de falta de legitimación activa opuesta en su día por la parte demandada. Mantiene la apelante que los demandantes no han acreditado actuar en interés de la Comunidad de Propietarios, incumpliendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS, que las obras fueron aprobadas por todos los propietarios con la única excepción de los demandantes, y que la Comunidad de Propietarios no ha demandado a la propietaria ni a la arrendataria del local porque así lo han querido los propietarios, en cuyo ánimo nunca ha estado formular una demanda como la que nos ocupa.

El motivo ha de ser desestimado.

Por la Sala se aceptan la cita de sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que hace la Juzgadora a quo en apoyo de su decisión de rechazo de la excepción de falta de legitimación, por reconocerse a los demandantes la condición de parte legítima en el presente proceso. Complementada la cita jurisprudencial con la que aquí sigue.

Efectivamente, como afirma la STS de 16 julio 1992 ,es doctrina reiterada y mantenida por esta Sala, que cualquiera de los partícipes comunitarios puede comparecer en el juicio en asuntos que afectan a la comunidad, sin perjuicio de la representación que el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye a los presidentes, tanto con relación a su propiedad exclusiva, como respecto a los elementos comunes ( SS. 27-1-1977 , 3-2-1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 , 12-2-1986 y 8- 5-1989, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13/diciembre/2006 :' Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 )'.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la cuestión, en STC 115/99 de 14 de Junio , considerando que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico real al que se sujeta la llamada propiedad separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios.

En el ámbito de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, encontramos numerosos pronunciamientos en el sentido antes expuesto.

La aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al caso nos lleva a reconocer en los demandantes la legitimación activa necesaria para la promoción del presente pleito, en ejercicio de las acciones previstas en la LPH como reacción ante la alteración e indebida ocupación de elementos comunes del edificio.

No son acogibles, por no corresponderse exactamente con la realidad, las alegaciones de la parte apelante de ser los demandantes los únicos propietarios que se han opuesto a las obras ejecutadas en el local situado en el bajo comercial del edificio. Del examen de las actas de reuniones de la Junta de propietarios de la Comunidad DIRECCION000 NUM001 y NUM002 se constata lo que sigue:

a.- Junta General Ordinaria de fecha 31 de julio de 2010 (f. 71). Le reunión tiene carácter meramente informativo acerca de las obras que se van a ejecutar para instalar una clínica en los locales de ambos edificios.

b.- Junta General Extraordinaria de fecha 21 de diciembre de 2010 (f. 84). El punto 3º del orden del día de la reunión versa sobreestudio y aprobación de las acometidas para los sistemas de climatización por los patios de luces comunitarios. Tras discusión jurídica sobre el quorum legalmente exigido para la aprobación de este punto del orden del día, manteniendo la presidencia de la comunidad la necesidad de la unanimidad en tanto que por la representación de los locales se mantiene la suficiencia de la mayoría, se requiere a éste último para la presentación de un proyecto técnico de ejecución de las instalaciones, que dé solución a problemas relativos a resistencia y distribución de las cargas, garantía con respecto al ruido (insonorización y vibración) y un programa de mantenimiento. Se pasa a votación sobre este punto, con el voto a favor de todos los propietarios presentes excepto los propietarios del ático N y L. En consecuencia se considera denegada la autorización para las acometidas para los sistemas de climatización por los patios de luces comunitarios.

Igual resultado se produce respecto de los puntos 4º y 5º del orden del día, sobreestudio y aprobación de siete máquinas de aire acondicionado con su correspondiente sistema de insonorización en la azotea comunitaria(punto 4º) y sobreestudio y aprobación de la colocación de dos bidones de agua de 2.000 litros en la cubierta comunitaria.

c.- Junta General Extraordinaria de 11 de marzo de 2011 (f. 96). El principal motivo de los convocantes de la reunión es dar una información general actualizada de las obras de acondicionamiento de los locales comerciales para la implantación de una clínica.

d.- Junta General Ordinaria de fecha 5 de agosto de 2011 (f. 104). El punto 6º del orden del día trata sobreinformación sobre la obra llevada a cabo en los locales del edificio.Ante las quejas y preguntas de algunos propietarios, se expresa por la presidencia de la comunidad que las obras no se encuentran autorizadas en tanto no se compruebe que las mismas cumplen con los requisitos de insonorización, vibración y estética que se han exigido a los propietarios de los locales.

e.- Junta General Extraordinaria de fecha 3 de abril de 2012 (f. 131). En el punto 5º del orden del día figura la siguiente cuestión:Aprobación de las obras ejecutadas por los propietarios de los locales o, caso contrario, aprobación del ejercicio de acciones judiciales contra la propietaria y arrendataria de los locales comerciales por la ejecución de obras en elementos comunes sin la autorización de la Comunidad. Sometido a la consideración de la Junta de Propietarios el referido punto 5º del orden del día sobre la aprobación de las obras se arroja el siguiente resultado: votos a favor 48,90%, votos en contra 17,98% y abstenciones 13,27%; reproduciéndose dicho resultado, aunque en sentido inverso, sobre la procedencia del ejercicio de acciones judiciales contra la propietaria y arrendataria del local por las obras ejecutadas en el mismo.

Es así que el contenido de las referidas actas de reunión de la Junta de propietarios de la Comunidad DIRECCION000 NUM001 y NUM002 refleja dos realidades, cuales son, que en ningún momento se produce la aprobación de las obras controvertidas por la unanimidad de los propietarios, y que no son los propietarios aquí demandantes los únicos que han postrado su oposición a la aprobación de tales obras.

Siendo de resaltar, por lo que respecta al contenido de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 3 de abril de 2012, últimamente citada, la virtualidad y ejecutividad de los referidos acuerdos de la Junta de propietarios, no obstante su impugnación judicial, al no constar la suspensión cautelar de los mismos ( art. 18.4 LPH ).

Resaltándose, además, que la magnitud de las alteraciones y ocupación de elementos comunes derivadas de las obras ejecutadas en el local propiedad de la demandada justifica cumplidamente el ejercicio de la correspondiente acción judicial por parte de los comuneros actores ante la falta de acuerdo mayoritario que autorice al Presidente de la Comunidad a tal efecto, así como excluye que la actuación de los demandantes lo sea en su propio y exclusivo interés.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: Infracción de la Jurisprudencia sobre flexibilización del régimen de mayorías en obras que afectan a elementos comunes cuando se trata de obras de adecuación para una primera actividad.

Al amparo de este motivo, se alza la parte apelante contra el pronunciamiento de la sentencia apelada que, con apoyo en la STS núm. 867/2011, de 17 de noviembre , considera no aplicable al caso la jurisprudencia sobre flexibilización del régimen de mayorías en obras que afectan a elementos comunes cuando se trata de obras de adecuación para una primera actividad,ya que las obras ejecutadas y de las que trae causa el presente pleito exceden de aquellas que suponen una alteración de la fachada y para las que el criterio de unanimidad ha sido matizado por la Jurisprudencia(Fundamento de Derecho Cuarto).

El criterio de la Juzgadora de Primera Instancia es compartido por la Sala.

En este orden de cosas, la STS de 11 febrero 2010 ha reiterado la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el sentido de que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

Efectivamente, la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión aquí controvertida viene referida a alteraciones de elementos comunes impuestas por las exigencias derivadas de la adaptación de los locales para el ejercicio de la actividad que se va a desarrollar en los mismos, alteraciones que comúnmente conciernen a la configuración de la fachada del edificio, excluyendo la necesaria armonía del conjunto que vine exigida respecto de las viviendas, pero que, en ningún caso, justifican las alteraciones y ocupación de elementos comunes de la magnitud y entidad de las producidas por las obras ejecutadas en el local propiedad de la demandada.

Al hilo de lo anterior, y habida cuenta que la mayor trascendencia de las obras proviene de aquellas que han venido impuestas por imperativo legal (lo que nos conecta con el siguiente motivo del recurso) por cuanto que las administraciones en materia de sanidad exigen la instalación de maquinaria de aires acondicionados estancos para la adecuada climatización de zonas de quirófanos por sus especiales cualidades (hecho tercero,in fine, del escrito de contestación a la demanda), se considera oportuna traer a colación los pronunciamientos de esta Sala, enSAP Málaga, Sección 4ª de fecha29 de octubre de 2014, Rollo Apelación nº 258/2012, en los siguientes términos:

Ladoctrina del Tribunal Supremoen materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en los edificios sometidos al régimen especial de la propiedad horizontal, aparece explicitada en la STS de 15 de diciembre de 2008 , en los siguientes términos:

'La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos'.

La STS de 22 de octubre de 2008 ya se había pronunciado en el mismo sentido:

'Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).

Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )'.

Esta última STS declara como doctrina jurisprudencial la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos.

La STS de 13 de enero de 2009 cita expresamente la sentencia anteriormente reseñada, introduciendo la siguiente matización:

'Es por ello que podemos afirmar que la facultad de todo titular de un local comercial de instalar aparatos de aire acondicionado en elemento común quedará condicionada a la exigencia de autorización única de la Comunidad de Propietarios respectiva cuando, de la instalación de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial no propiamente particular se trate, no cabe otra forma de interpretar la doctrina de la Sala acorde con la realidad social del tiempo, menos aún cuando tales ingenios generan molestias al resto de los comuneros, circunstancia fáctica que da por acreditada la Audiencia Provincial y ha de mantenerse incólume en vía extraordinaria, algo que obvia la recurrente al manifestar la inocuidad de tales aparatos respecto al resto de condueños'.

Más recientemente, la STS de 17 de noviembre de 2011 , referida al ejercicio de acción por la comunidad de propietarios solicitando la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por un propietario, consistentes en la apertura de cinco agujeros en un muro interior de su vivienda con la finalidad de instalar conductos de aire acondicionado y fontanería, y examinada la cuestión desde la perspectiva de la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal, realiza las siguientes consideraciones;

'En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho'.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de marzo de 2006 , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que han contribuido a conformar el criterio de este tribunal, en los siguientes términos:

'Con independencia de lo anterior, tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de Mayo de 1.989 ) que 'a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo del patio interior, para que sirva de respiradero al sótano, y en la colocación de un aparato de aire acondicionado en la vivienda de D. Francisco, pues dichas obras, que pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección Primera) de 23 de Enero de 2.002 , recoge esta misma tesis diciendo que ' hay que tener en cuenta que respecto a los aparatos de aire acondicionado instalados, el aparato de ventilación del mismo colocado en un hueco abierto en la pared del patio de luces trasero, no se aprecian desde el exterior y se encuentra suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, únicamente la apertura de hueco donde está adosado el de ventilación, y tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario, como es el actor, y al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede su revocación'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 28 de Julio de 1.999 , estableció que 'el tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachada de los edificios ha provocado, empero, una abundantísima Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales, que son los Tribunales que conocen en última instancia de estos conflictos, de contenido a veces contradictorio, pues su instalación requiere en principio la perforación de un elemento común, como es la fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandes dimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos casos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido conseguido. Pero la variedad de esta Jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil , cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos' (en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de Enero de 1.999 ).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 27 de Octubre de 1.998 , señaló que en un supuesto de colocación en la terraza de un aparato componente de un sistema de aire acondicionado que 'las sentencias de las Audiencias Provinciales, (así la de Valencia de 24 de Marzo de 1.992 ), contemplan el conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta, así los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores la necesidad de todos los copropietarios de veraniegos, y un edificio de evitar que se deteriore su prestancia exterior, principalmente con la colocación en las fachadas, que son elementos, comunes, de aparatos, elementos o cosas sobreañadidas que alteren su configuración o buen aspecto inicial; para hacer compatibles ambas necesidades, esa jurisprudencia entiende que la prohibición legal afecta sólo a los sobreañadidos en las fachadas exteriores, o principales de los edificios, cuyo buen aspecto da prestancia al edificio, pero que esa prohibición, sobre todo tratándose de aparatos de aire acondicionado; no debe regir cuando los aparatos son de tamaño no grande, se colocan de forma amovible, y, además, en las fachadas interiores de edificios, como los patios de luces, pues sabido es que el aspecto de esas fachadas ya no es tan importante como la de las exteriores y buena prueba de ello es que se acostumbra a permitir que la ropa a secar se tienda en esas fachadas interiores, por lo que no es de estimar el recurso, y la demanda en el presente extremo'.

En igual sentido, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de fecha 11 de Marzo de 1.992 , que no considera alteración en elemento común el atornillado a la fachada de dos soportes de hierro para sujetar el aire, existiendo otros aparatos análogos colocados con anterioridad (en igual sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 23 de Noviembre de 1.999 , Valencia, Sección 6ª, de fecha 14 de Junio de 2.000 , etc)'.

Como compendio de los criterios plasmados en la sentencias que han quedado expuestas, pueden establecerse losparámetros generales que han de tenerse en consideración a la hora de resolver sobre el mantenimiento o eliminación de una instalación de aparatos de aire acondicionado realizada en elemento común de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal sin contar con la autorización expresa de la comunidad de propietarios, y sin contravenir una prohibición también expresa de la comunidad, reflejada bien en los estatutos bien en acuerdo adoptado en Junta de Propietarios; cuales son: a) la ubicación de la instalación, en la fachada principal del edificio o en azotea o patio interior del mismo; b) la entidad de la instalación, según se trate de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial o bien de uso propiamente particular; c) la inocuidad de la instalación, en el sentido de no causar perjuicios o molestias a los demás propietarios(Fundamento de Derecho Segundo).

Tras nuevos examen y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la documental y pericial, y mediante una adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera justificada la conclusión extraída por la Juzgadoraa quocon relación a la pretensión actora dirigida a la eliminación de la instalación de aparatos acondicionados llevada a cabo en el local propiedad de la mercantil demandada. Así:

1.- Habida cuenta la entidad y características de las obras ejecutadas, determinantes de la afectación de elementos de la cubierta del edificio, tales como forjado por anclajes, impermeabilización, solería, petos y chimeneas de ventilación, la importante ocupación del espacio en cubierta, mediante la ejecución de una construcción de 113,32 m2 y una altura total sobre e nivel de cubierta de 3,65 metros, visible desde la calle, así como la circunstancia de tratarse de instalaciones de grandes dimensiones y de uso comercial, ha de apreciarse la incidencia de dichas obras en la estructura general, configuración o estado exteriores del edificio, en términos que amparan la pretensión de la parte actora.

2.- La instalación controvertida se ha realizado sin contar con la autorización unánime de la comunidad de propietarios. Sobre este punto, es patente la inicial reticencia de los propietarios para la autorización de las obras, en tanto no se garantizase la preservación de la seguridad, insonorización y estética del inmueble, lo que consta cumplido, así como también ha quedado acreditada la expresa oposición de una parte importante de la Junta de propietarios a la aprobación de las obras, siquiera no se hay alcanzado un acuerdo mayoritario para proceder judicialmente contra la mercantil aquí demandada.

Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: Infracción de la Jurisprudencia sobre flexibilización del régimen de mayorías en obras necesarias por imposición legal.

Al amparo de este motivo del recurso se denuncia por la parte apelante la infracción de la Jurisprudencia sobre flexibilización del régimen de mayorías en obras necesarias por imposición legal. Se afirma que las obras ejecutadas para la Clínica eran necesarias por imposición legal y que ha quedado acreditado que no hay otra solución técnica ni jurídica para la instalación de los sistemas de climatización estanca que ponerlos en la azotea comunitaria, así como que el pronunciamiento judicial provoca que la explotación comercial del local por la arrendataria del local PREMIUM SALUD, S.L. devenga imposible.

A esta cuestión se refiere la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

(...)No obstante lo anterior, y aunque de acuerdo con la declaración de D. Moises (Representante Legal de la Promoción Inmobiliaria del Edificio), las obras eran necesarias ya que los locales se entregaron en bruto, no es menos cierto que dichas obras eran necesarias para la instalación de una clínica y no para cualquier otra actividad a la que pudo destinarse el local(Fundamento de Derecho Cuarto).

Las consideraciones de la Juzgadoraa quoson compartidas por la Sala.

El legítimo derecho del propietario de un local, ubicado en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, a la explotación comercial del mismo, ha de ser cohonestado con el correlativo derecho de los demás partícipes de la comunidad a la integridad de los elementos comunes del edificio. Con referencia al caso que nos ocupa, ya ha quedado establecido que las alteraciones de elementos comunes provocadas por las obras ejecutadas en el Bloque NUM002 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 no quedan incluidas en aquellas alteraciones que se entienden implícitamente autorizadas por ser consecuencia necesaria derivada de la adecuación del local para el normal desenvolvimiento de la actividad que se va a desarrollar en el mismo. También se ha establecido que las obras de instalación del sistema de aire acondicionado para el local del Boque NUM002 exigen la unánime autorización de la Comunidad de propietarios y que las características de la instalación justifican que, ante la falta de dicha unanimidad, prospere la pretensión de su eliminación.

Lo anteriormente expuesto no ampara las alegaciones de la apelante sobre la indebida e injustificada privación del derecho del propietario del local a la explotación comercial del mismo, considerado este derecho en sentido abstracto, comportando sólo una limitación de la concreción de este derecho en el marco de la propiedad horizontal, la que, conforme reiterada Jurisprudencia, se configura como una institución de carácter complejo, en la que coexisten propiedades distintas y separadas, cuales son la exclusiva de los comuneros sobre cada piso o espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, con aquellos, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, con sujeción a la Ley de 21 de julio de 1.960. Es así que, en el caso, estamos ante una limitación del derecho abstracto del propietario de un local a la explotación comercial del mismo, referida expresamente a la concreta materialización de aquel derecho en el ejercicio de una actividad de clínica sanitaria, con zona destinada a quirófanos, respecto de las que las administraciones en materia de sanidad exigen la instalación de maquinaria de aires acondicionados estancos para su adecuada climatización, cuya ejecución comporta, necesariamente, la afectación de elementos comunes del edificio. Lo que, en el caso, imponía a la propietaria del local la obtención de la autorización de la Comunidad de propietarios, conforme al régimen de mayorías exigible, en este caso la unanimidad en atención al grado de afectación de los elementos comunes, como presupuesto previo para la ejecución de las obras requeridas para el destino del local a la concreta actividad de clínica sanitaria con zonas de quirófanos. Presupuesto, el expresado, que no se considera cumplido en el caso enjuiciado.

Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

SEXTO.- Quinto motivo del recurso: Vulneración del legítimo ejercicio del derecho de propiedad: la sentencia recurrida prohíbe lo que la ley ampara e inhabilita el local para la explotación comercial.

La aplicación de las consideraciones últimamente expuestas justifican la desestimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Sexto motivo del recurso: Infracción de la Jurisprudencia sobre abuso de derecho. El único interés del demandante es perjudicar a nuestro representado.

Para resolver este motivo del recurso han de darse aquí por reproducidas las consideraciones jurídicas que han quedado ya expuestas al resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa, y el justificado ejercicio de la acción judicial por parte de los propietarios demandantes en defensa de la integridad de los elementos comunes y en atención al importante grado de afectación de los mismos por las obras ejecutadas en el local propiedad de la mercantil demandada.

Sobre el abuso de derecho se pronuncia l STS de 19 de diciembre de 2008 en los siguientes términos:

La doctrina jurisprudencial recoge los siguientes requisitos, que, si concurren conjuntamente, tipifican un abuso de derecho: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Por otra parte, el artículo 7.2 del Código Civil desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo; según este precepto, la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Los datos extraídos del proceso nos permiten constatar que, con relación al ejercicio de la acción por parte de los demandantes, no concurren los requisitos que tipifican el abuso de derecho, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, habida cuenta que la actuación de los demandantes encuentra amparo en la normativa legal reguladora de la propiedad horizontal, habiendo quedado excluido el exclusivo interés personal de los demandantes en el ejercicio de la acción, que encuentra justificación en la defensa del interés de la comunidad de propietarios.

Desestimándose así este motivo del recurso.

OCTAVO.- Séptimo motivo del recurso: Infracción de la doctrina y Jurisprudencia sobre actos propios de la comunidad de propietarios.

Al amparo de este postrer motivo del recurso se denuncia por la parte apelante la infracción de la doctrina de los actos propios, habida cuenta la actuación consentidora, toleradora y supervisora de la Comunidad de Propietarios durante la sustanciación de las obras.

Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

En el caso que nos ocupa, no existen elementos en el comportamiento de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en la que se integran los demandantes, que puedan ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito en el sentido de otorgar autorización para la ejecución de las obras realizadas en el local propiedad de la demandada. Remitiéndonos a lo ya expuesto sobre los términos en que se ha tratado y decidido el tema de la ejecución de las obras controvertidas en el seno de la Comunidad de Propietarios.

Lo que nos lleva a excluir que el comportamiento de la Comunidad de Propietarios vincule a los actores al mantenimiento de un estado de cosas que se pretende consentido, impidiendo una actuación posterior dirigida a obtener la modificación de dicho estado de cosas en abierta contradicción con aquel comportamiento, que se ha evidenciado inexistente en los términos afirmados por la parte demandada apelante.

Rechazándose el motivo del recurso.

NOVENO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede ladesestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , punto 9., cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, entidad mercantil CLUB EXCLUSIVO DE NEGOIOS Y TRANSACCIONES, S.L. contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil quince dictada por la Sra. Jueza de apoyo al JAT del TSJA adscrita al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona en el proceso de Juicio Ordinario nº 78/2013, del que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.