Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 554/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00211/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36006 41 1 2014 0001292
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000269 /2014
Recurrente: Cesar
Procurador: SONIA AGRA PIÑEIRO
Abogado: CARLOS ALONSO PIÑEIRO
Recurrido: Africa , COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Daniel , Amparo
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS , ANA
MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL
Abogado: VANESSA VIDAL GARCIA, VANESSA VIDAL GARCIA , FRANCISCO JAVIER FUENTES
CASTRO
S E N T E N C I A Nº 211/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES (PRESIDENTE).
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a cinco de julio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000269 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de
CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 554 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Cesar , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA
AGRA PIÑEIRO, asistido por el Abogado D. CARLOS ALONSO PIÑEIRO, y como parte apelada, Africa
, COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Daniel , representados por el Procurador de los tribunales, Sr.
MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, asistido por el Abogado D. VANESSA VIDAL GARCIA; Amparo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra, ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL , asistido por el
Abogado D. FRANCISCO JAVIER FUENTES CASTRO , sobre negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda interpuesta por D. Cesar , representado por D. José Luis Gómez Feijoo, frente a Dña Africa y la comunidad hereditaria de D. Daniel , ambos representados por el Procurador Sr. Palacios Palacios, y frente a Doña Amparo , representada por la Procuradora Sra. Martínez Rial; y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de todos los pronunciamientos deducidos en su contra.

Se imponen a la parte demandante las costas originadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Sólo se aceptan los de la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- La sentencia apelada desestima la demanda de juicio verbal interpuesta por Mariola - fallecida el 21.11.2014 y sucedida en el proceso por su hijo Cesar -, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso , frente a Africa , a la comunidad hereditaria de Daniel representada por ROSARIO GARCIA LIMA, y a Amparo , propietarias vecinas del paraje de Moreiras, lugar de Aios, parroquia de Noalla, municipio de Sanxenxo (Pontevedra), en aplicación de arts. 10 LEC , 348, 539 ss CC y 82 ss LDCG.

Recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO .- Deberá desestimarse de principio, contrariamente a lo resuelto en sentencia, la falta de legitimación activa del Sr. Cesar , hijo de la fallecida Mariola , en razonable aplicación de los arts. 10 LEC y 7.1 CC .

Cierto que el antedicho demandante presenta de forma extemporánea la documental testamentaria acreditativa de la condición de heredero universal de su madre fallecida, pues el testamento se otorga el 22.7.2011 y la demanda se presentó el 3.6.2014. Pero concurren claros actos propios en la parte demandada que, de acuerdo a principio de buena fe, obliga a tener por justificada la debatida legitimación, al constar que las interpeladas dirigieron anterior acción interdictal frente al mentado descendiente en procedimiento 284/2013.



TERCERO .- Revisada la prueba -documental, testifical, pericial, valoradas en su conjunto con respeto de arts. 217 , 319 , 326 , 348 , 376 LEC - y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá desestimar la pretensión de fondo negatoria de servidumbre deducida en la demanda.

En interpretación jurisprudencial del art. 87.2 LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes . Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2 LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trata de un acto meramente tolerado. Así lo sienta S. TSXG 2.12.2008 , con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 2.1.2002 y 12.12.2007 , y SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 , todas ponderadas por SS. de esta Sección dictadas el 26.2.2007 , 15.9.2009 , 27.1.2011 y 7.9.2017 .

En el caso estudiado la documental, la testifical vecinal y las periciales -informes elaborados por el Ingeniero Agrónomo Sr. Juan Miguel y por los Ingenieros Técnicos Agrícolas Sr. Alexis y Sra. Aurora -, valorados en sana crítica y de modo conjunto, acreditan la realidad de los dos antiguos accesos a fincas utilizadas por las propiedades demandadas desde camino público -perfectamente grafiados en planos y documental catrastal (fs. 223 y 293)- usados durante décadas y aún en la actualidad con destino agrícola, dándose la circunstancia -expuesta de forma convincente por los técnicos Sr. Alexis y Sra. Aurora - de que tales usuarios ni lindan ni disponen de acceso directo a camino público, lo que permite concluir la constitución de servidumbre de paso con base en art. 87.2 LDCG en base a concurrencia de patentes hechos concluyentes y mantenidos en el tiempo a los efectos enjuiciados.



CUARTO .- Contestando a puntuales alegaciones recurrentes y partiendo de lo antes argumentado, se consideran irrelevantes alternativas de paso apuntadas en demanda cuya ejecución conlleva atravesar otros predios particulares no llamados al proceso o salvar taludes o accidentes geográficos importantes, como sucede en el supuesto de la corredoira referida a la demandada Sra. Amparo , según prueba la pericial de la Sra. Aurora , adscrita a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia.

Tampoco cabe conceder transcendencia en el ámbito civil estudiado al hecho de que por la Gerencia municipal de Urbanismo -ajena a la labor judicial de los derechos reales- autorizara en su día la colocación del cierre denostado en proceso interdictal. Ni a la circunstancia de que los caminos de acceso debatidos se encuentren o no escriturados o inventariados, cuando, como se dijo, de lo que se trata es de ponderar hechos concluyentes y persistentes, constitutivos de servidumbre conforme a Derecho.

La resolución impugnada ofrece suficiente claridad y congruencia a los efectos previstos en los arts.

218 , 209 LEC y 24 CE , y la ciertamente corta motivación no afecta al pronunciamiento final desestimatorio, viene siendo subsanada en la segunda instancia y será tenida en cuenta en el cálculo de costas.



QUINTO .- Se concluye la desestimación plena de la demanda aunque por motivos distintos o complementarios, lo que comportará el mantenimiento de la condena en costas de primera instancia a la parte actora vencida, según art. 394.1 LEC .

No se efectuará, por el contrario, pronunciamiento en costas de la alzada, al revocarse lo resuelto en materia de legitimación activa y hacerse necesario el complemento de fundamentación por el Tribunal, sobre todo en valoración de las periciales, de acuerdo a arts. 398 y concordantes LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia Agra Piñeiro, en nombre y representación de D. Cesar , y confirmamos en su integridad la parte dispositiva de la sentencia impugnada, dictada en fecha 11 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados , no efectuando pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos