Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 669/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 669/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 1231/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 211/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
En Córdoba, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 17 de enero de 2018 , rectificada por auto de fecha 29 de enero de 2018, dictada en autos
de juicio ordinario nº 1231/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba , a instancia de
Dª Antonia y D. Pedro Francisco , representados por el Procurador SRA. RODRÍGUEZ CONTRERAS y
asistidos del Letrado SRA. ARÉVALO UTRERO, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada
por el Procurador SRA. LOBO SÁNCHEZ y asistida del Letrado SR. GUTIÉRREZ SAN ROMÁN, habiendo
sido en esta alzada parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y designado ponente D. VICTOR
MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 17 de enero de 2018 se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 1231/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Antonia Y Pedro Francisco contra BANCO POPULAR SA, DEBO: -Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.

-Condenar a la entidad financiera al recalculo de la cantidad pendiente de amortizar a la fecha de la eliminación de la cláusula suelo.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada sin limitación temporal alguna.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada.' En fecha 29 de enero de 2018 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva establece: ' Se rectifica el error padecido en la redacción de la resolución en el sentido de que en donde dice' Vistos por el Ilmo. Sr. D.Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba los autos de Juicio Ordinario 1231/2015 seguidos a instancia de Antonia Y Pedro Francisco contra BANCO POPULAR SA' ,debe decir 'Vistos por el Ilmo. Sr. D.Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba los autos de Juicio Ordinario 1231/2015 seguidos a instancia de Antonia Y Pedro Francisco representados por el procurador ÁNGELA ROD#RIGUEZ CONTRERAS, y asistidos por la letrada contra BANCO POPULAR SA, representados por el procurador MARÍA TERESA LOBO SÁNCHEZ, y asistidos por el letrado FÉLIX GUTIÉRREZ SANROMAN'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 22 de febrero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 17 de enero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 1231/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba . Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la demandada a la devolución de cantidades y recálculo del principal. La sentencia se basa en que la demandada no cumplió las exigencias derivadas de la Ley de Condiciones Generales de Contratación de 1998 en relación al control de transparencia. El recurrente pretende la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO: CONTROL DE TRANSPARENCIA.

Admitiendo, como hacen las partes en el recurso, que la condición general en la que se inserta la denominada cláusula suelo supera el control de incorporación, debemos centrarnos en el control de transparencia.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Por tanto, lo esencial en este caso será determinar si la información suministrada por la entidad bancaria ha permitido a los prestatarios un conocimiento real de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo durante la vida del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Desde luego, el mero contenido de la escritura no sería suficiente, pues lo decisivo no son los datos a los que puede acceder el prestatario en el momento de la firma del contrato, sino que aquél debe acudir a dicho acto con el conocimiento previamente formado. De ahí, la importancia de la información precontractual, como tantas veces ha destacado nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la STS de 7 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3919/2017 ), que señala que 'tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato' .

En el presente caso, los prestatarios conocieron el producto a través de la página web del banco, produciéndose por esa vía la información precontractual a través de correos electrónicos cruzados entre los empleados de la entidad y Dª Antonia .

Como documento nº 4 de la contestación, se aporta un correo electrónico remitido el 16 de abril de 2008 (la escritura se firma el 4 de julio de 2008) por un empleado del banco a Dª Antonia , en el que se indica: 'tras analizar los datos de su solicitud, le informamos que la operación que nos plantea es viable. (...) Los términos de superación, serán los siguientes: (...) revisión anual de interés: euribor + 0,25. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%'. Ha dicho correo se adjunta los folletos informativos. Uno de ellos se denomina folleto legal informativo, en el que señala: revisión anual de intereses: euribor + 0,33 a 0,68% (dependiente del cumplimiento de los requisitos exigidos) Tipo interés mínimo aplicable a revisiones: 2,25%. Índice de referencia: euribor publicado en el BOE, por el Banco de España, en el mes anterior a la fecha de revisión de intereses. Su evolución en los últimos años ha sido la siguiente: (...)', apareciendo un cuadro en el que se indica el euribor desde enero de 2005 a octubre de 2007.

El mismo día, la actora contesta el email (documento nº 5 de la contestación), indicando: 'Estimada Antonia : en la oferta no veo el cálculo de la cuota mensual. Además de otras cuestiones que creo teníamos habladas como 0% en apertura y en A. Total'. El correo reproduce el anterior identificado como documento número 4.

Por último, la entidad bancaria remite otro correo electrónico el 21 de abril de 2008 (documento nº 6 de la contestación), dirigido a la actora, en el que se indica: 'adjunto le remitimos la simulación de la tabla de amortización que nos ha solicitado'.

Esa es la información precontractual que ha quedado acreditada en relación a la cláusula suelo. La demandada ha aportado un borrador de la escritura que, según ella, remitió en su día a Dª Antonia . Sin embargo, ésta no reconoce haberla recibido, ni la demandada ha justificado como la remitió. Siguiendo la pauta de trasmisión de la información seguida con anterioridad, lo normal es que la hubiera remitido por correo electrónico, pero no se aporta por la demandada, por lo que no puede considerarse recibido el borrador de la escritura.

Con los datos remitidos por la demandada por correo electrónico a la actora, habría que entender, en principio, que no se cumple el control de transparencia en los términos exigidos por la Jurisprudencia y ello aun cuando en la información constase la evolución del Euribor hasta octubre de 2017, es decir, hasta ocho meses antes del otorgamiento de la escritura que contiene las cláusulas cuya nulidad se interesa. La mera referencia a 'tipo mínimo del 2,25%' no haría que, en condiciones normales, el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, que aunque el Euribor bajase de dicha cifra, él pagaría los intereses a dicho tipo, con el coste que ello conlleva, como la carga jurídica del mismo.

Sin embargo, en el presente supuesto concurren unas circunstancias excepcionales: Dª Antonia (prestataria que se encargó de negociar el préstamo con la entidad bancaria) reúne una cualidades que la convierten en una experta en relación a las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo.

La actora es licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales, según consta en red social Linkedin (documento nº 12 de la contestación), ejerciendo como profesora de la Universidad de Córdoba, de la que Vicedecana (documento nº 13 de la contestación). Según se indica en el escrito de oposición al recurso, Dª Antonia sería profesora de Recursos Humanos. Dicha licenciatura, con ser importante, no resulta determinante a los efectos que aquí nos interesan. Existe otro dato más que revela la condición de experto en cuestiones relacionadas con los factores que influyen directa o indirectamente en la determinación del precio de la vivienda. Según resulta del documento nº 11 de la contestación (relación de obras a través de la web Dialnet), Dª Antonia es autora de diversos artículos relacionados con dicha cuestión: a) 'La subida de los precios de la vivienda: factores determinante', publicado en 2007, debiendo de ponerse de manifiesto que el coste de la financiación para su adquisición influye en dicho valor, pues no puede obviarse que, en la mayoría de los casos, la adquisición de la vivienda se produce en nuestro país con financiación bancaria; b) 'Determinación de los precios implícitos en bienes inmuebles: una alternativa a la modelización hedónica', publicado en 2004; o c) 'Un análisis del mercado de la vivienda a través de redes neuronales artificiales', publicado en 2001.

Todos ellos son de fecha anterior al otorgamiento de la escritura cuyo contenido ahora se discute.

Con estos datos, Dª Antonia no es un mero consumidor cualificado. Si Dª Antonia tuviera únicamente esa condición, el resultado del recurso sería diferente, puesto que el deber de información por parte del predisponente no se mitiga en esos casos, como ha señalado nuestra Jurisprudencia ( STS de 8 de junio de 2017 (ROJ: STS 2244/2017 ). Pero es que Dª Antonia es una experta en la materia, por lo que no puede asumirse que aquélla, con las cualidades antes expuestas, no llegue a conocer la significación jurídica y económica del 'tipo mínimo' que aparece en los distintos correos electrónicos. Además, Dª Antonia a través de los citados correos formula preguntas a la empleada del banco sobre otros extremos, pero no sobre ese, por lo que hay que entender que no le generó dudas. En esta materia, como en cualquier otra, debe huirse de automatismos judiciales. Antes bien, la decisión debe adaptarse a las características del supuesto de hecho.

Por tanto, hay que entender cumplido el control de transparencia.

El mismo criterio sigue la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 4 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 712/2019 ) en un caso en el que el prestatario era únicamente economista, sin reunir las otras cualidades antes indicadas de Dª Antonia , sin que pueda olvidarse tampoco que incluso la STS de 1 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4260/2017 ) entendió cumplido el criterio de transparencia en idéntico producto comercializado de la misma forma por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sin que conste que el consumidor tuviera ninguna cualificación especial.

Frente a ello, la recurrente insiste en que los empleados de la demandada no efectuaron simulaciones de distintos escenarios, como exigía la STS de 9 de mayo de 2013 . Sin embargo, ello no es determinante, pues dicha doctrina ha sido matizada con posterioridad por la Jurisprudencia. Concretamente, la STS de 9 de marzo 2017 (ROJ: STS 788/2017 ) señala que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' . Como vemos, en el presente caso, dicho cumplimiento se ha llevado a cabo de otro modo.

Por último, es cierto que Dª Antonia no es la única prestataria. También concertó la escritura D. Pedro Francisco , esposo de aquélla e ingeniero agrónomo de profesión. El hecho de que no concurran en él las especiales cualidades de Dª Antonia no desvirtúa la anterior conclusión sobre el control de transparencia, puesto que D. Pedro Francisco delegó en su esposa las negociaciones previa al otorgamiento de la escritura, por lo que hay que entender que informó a su esposo del resultado de las mismas. Si no lo hizo, no es imputable a la entidad bancaria, sino a Dª Antonia , persona en la que confió el otro prestatario.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en este punto, con la consiguiente desestimación de la demanda.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, existen serías dudas de hecho, relativas a los presupuestos del control de transparencia y expuestas en el fundamento de derecho anterior, que justifican la no imposición de costas a la actora, a pesar de la desestimación de la demanda, conforme a lo previsto en el art. 394.1.último inciso LEC .

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente (no ha estimado en lo relativo a las costas de la instancia), lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de 17 de enero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 1231/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba , 1.- Debemos revocar y revocamos la citada sentencia, desestimando la demanda formulada Dª Antonia y D. Pedro Francisco y absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Cada parte asumirá las costas de la instancia y del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.