Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 809/2017 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120168078721
Recurso de apelación 809/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1131/2016
Parte recurrente/Solicitante: Doroteo
Procurador/a: Nativitat Isabel Bosacoma Fernandes
Abogado/a: Jordi Coma Pujol
Parte recurrida: FRONTERA CAPITAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 211/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1131/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. NATIVITAT ISABEL BOSACOMA FERNANDES, en nombre y representación de D. Doroteo contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2017 y en el que consta como parte apelada FRONTERA CAPITAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la entidad FRONTERA CAPITAL, S.A.R.L., contra Doroteo y condeno a la demandada a satisfacer la suma de 19.617,90 € más los intereses legales incrementado en dos puntos desde la presentación de la demanda de monitorio y a las costas del proceso.

Se imponen las costas del proceso a la demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Dª. Magistrada Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la entidad FRONTERA CAPITAL.S.A.R.L formuló demanda de juicio ordinario contra Dº Doroteo , en reclamación de 19.617,90 euros.

Sustenta su pretensión en que la entidad CAIXABANK SA y el demandado suscribieron un contrato de préstamo el día 27 de marzo de 2008, por un capital nominal de 21.500,00; fijándose un interés remuneratorio del 8,00% y un interés moratorio del 20%, estableciéndose que el importe total a devolver con intereses y comisiones era de 29.362,84 euros; que debía amortizarse en 96 pagos de 303,94 euros; siendo su vencimiento el 31/03/2016.

Que el demandado dejo de pagar las cuotas a Julio de 2009, siendo este el último recibo pagado.

Que Caixabank y la sociedad FRONTERA CAPITAL S.A.R.L. suscribieron un contrato privado de compraventa de derechos de crédito entre los que se encontraba el que es objeto de reclamación en esta demanda.

La representación procesal de Dº Doroteo , se opuso a la pretensión actora invocando que no había suscrito ningún contrato de préstamo con la entidad CAIXABANK SA y que la firma que aparecía en el contrato no era la suya, y que nunca ha dispuesto del objeto del préstamo.

La sentencia de instancia estima la demanda, y contra dicha resolución se alza la parte demanda invocando básicamente como motivo del recurso un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- La parte apelante en su recurso invoca que siempre ha negado la realidad de la firma; que nunca percibió ni le fue ingresada cantidad alguna en dicha cuenta y que le correspondía a la actora acreditar dicho ingreso, más cuando el director de la sucursal bancaria que procedió a la formalización del préstamo esta investigado esta investigado en el Juzgado de Instrucción nº 1 por un delito de estafa y falsedad documental tras denuncias de los clientes de la sucursal donde trabajaba.

Que la actora ha aportado para acreditar dicho ingreso, un documento que es un soporte en formato Excel constando las cantidades abonadas por el recurrente como pago del préstamo, que dicho documento nada acredita ya que solamente figuran unas cantidades introducidas en formato Excel y que se pueden modificar libremente o borrar. Que ninguna credibilidad puede darse a este documento.

Por lo que hace a la simple alegación de falsedad de la firma, quien la alega debe acreditarla, como señala la SAP de Madrid, Civil sección 25 del 11 de Mayo del 2012 (ROJ: SAP M 6898/2012 ) : En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 , no obstante puede haber algún supuesto como el actual en que se discute la autenticidad de la firma, pero si no se acredita dicha falsedad de la firma, a tal efecto, mediante la única prueba hábil, cual es la oportuna pericial caligráfica, conforme a lo dispuesto en los artículos 349 a 351 de la LEC , la oposición a la demanda no puede prosperar porque ni la juez, ni el Tribunal son peritos calígrafos. Y la falsedad documental debe ser declarada expresamente por la jurisdicción penal, puesto que en caso contrario, es más difícil que pueda ser tenida en cuenta por la jurisdicción civil.

Por otro lado, la falta de reconocimiento de la firma en el documento litigioso por el deudor no puede provocar su ineficacia a efectos del Código Civil, según entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su falsedad, por cuanto quien alega que la firma contenida en un documento es falsa debe probarlo, para poder enervar la presunción 'iuris tantum' reseñada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ' Por tanto, en el caso presente no habiendo acreditado el recurrente que su firma es falsa, hemos de partir de la autenticidad de dicha firma y en consecuencia que suscribió dicho préstamo.

Frente a ello la parte alega que la documentación acompañada nada acredita, sin embrago consta acreditado del oficio remitido por la entidad CAIXABANK SA informa que el nº de cuenta en que se ingresaron los 21.338,75 euros del préstamo objeto de la demanda y aportando extracto de movimiento de dicha cuenta y pagos verificados de dicho préstamo.

Dicha cuenta, según oficio remitido por Caixabank es de cotitularidad del recurrente y de Palmira , que el recurrente alega es su madre. Si dichos datos no eran correctos bien pudo la parte aportar la documentación que obraba en su poder en relación a dicha cuenta e incluso proponer como prueba la testifical de la Sra.

Palmira , nada efectuó al respecto. Es relevante que de la documentación aportada constan pagos y ello durante casi un año los pagos se efectuaron hasta el mes de Julio de 2009.

Asimismo tampoco consta que el recurrente interpusiera denuncia alguna en relación a dichos hechos, ni que se personara en la causa instruida,a pesar de existir causa penal abierta al respecto. Y si bien como ya lo valora el Juzgador de Instancia del testimonio del Sr. Ramón nada aclaro en el interrogatorio practicado, ya que no recordaba dicha operación en concreto y reconoció su firma en dicho concreto y de su testimonio no queda acreditado que falsease el préstamo objeto de la demanda ni que se apropiara del importe de dicho préstamo en concreto.

La parte bien pudo practicar una prueba pericial y nada efectuó tampoco al respecto ya que si bien inicialmente solicito la designa de perito caligráfico,posteriormente renuncio tácitamente a la misma al dejar de consignar la provisión de fondos solicitada por el perito, y que como también ya lo valora la sentencia de Instancia el motivo invocado de la falta de recursos no justifica dicha falta de prueba ya que de ser cierta siempre hubiera podido interesar el reconocimiento de justicia gratuita. Es relevante que en el recurso nada se alaga en relación a la falsedad de la firma, que la sentencia estima como no acreditada, fundando básicamente su recurso en la falta de acreditación de que dichas cantidades se ingresaran en las cuentas del demandado, cuando la documentación que obra en autos además acredita lo contrario.

En consecuencia, no habiendo acreditado la parte recurrente esa supuesta falsedad procede la desestimación de la demanda, como así resolvió acertadamente la sentencia de primera instancia, ya que la petición del presente recurso de apelación del demandado solicitando la estimación de su pretensión absolutoria que tal resolución rechaza, no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva del Juzgador a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio aparece acreditada la certeza de la deuda sin que de contrario se haya acreditado la falsedad de la firma, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso al no apreciar la Sala el error invocado por la parte recurrente en su valoración en Instancia.



TERCERO. - Por otra parte, aunque nada dice el recurrente ni la sentencia ni en el recurso de apelación al respecto, sobre la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas y sus efectos de decretar la improcedencia de la ejecución o el despacho de la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas, es criterio de este tribunal mantenido en numerosas resoluciones que siguen la jurisprudencia del TJUE, el que reconoce facultades de oficio al juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013; y lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez.

De modo que de su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 13/93/CEE, no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.

Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.



CUARTO.- Aplicándolo al caso presente y constando que se pactaron unos intereses de demora del 20%500, y que en la cuantía reclamada se incluyen dichos intereses, como recoge la STS de fecha 25/04/2019 Recoge dicha sentencia al respecto: 2.- Y es que sobre la nulidad de la cláusula en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank) , el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio.

Que es lo que acontece en el caso presente debiendo ser declarada nula por abusiva. Y en cuanto a los efectos derivados de dicha declaración de nulidad dice dicha sentencia: 3.- Por tanto, la cuestión se contrae a cual debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula demora, teniendo en cuenta la pretensión principal y subsidiaria de la recurrente, en contra de lo sostenido por la sentencia recurrida que entiende que el préstamo deja de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

4.- Sirve de guía la reciente sentencia 63/019, de 31 de enero, que se pronuncia en los siguientes términos: '1.- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

'Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.' '2.- La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.' Ambas sostienen que no se abone interés alguno.

Pero ello no puede aceptarse, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

En conclusión ello va a suponer que el recurso deberá de estimarse parcialmente, ya que si bien no se entra a analizar la clausula de vencimiento anticipado ya que en el caso presente al estar ya vencido el plazo al momento de interponerse la demanda ninguna modificación supone, pero si la cuantía objeto de condena al tener que excluirse de la cuantía reclamada los intereses moratorios, como consecuencia de los efectos derivados de la nulidad de dicha cláusula.

En consecuencia ello va a comportar a una estimación parcial del recurso, si bien por otros motivos a los invocados, y consecuentemente a una estimación parcial de la demanda.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 . Y 394 LEC , la estimación parcial del recurso y de la apelación, conlleva que no se haga expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE , el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dº Doroteo , contra la sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, en el Juicio Ordinario nº 1131/2016 del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE , dicha resolución en el siguiente sentido: Declaramos la nulidad de la clausula de intereses de demora por abusiva, y acordamos que, una vez que el prestatario incurrió en mora, el préstamo no devengó interés de demora y siguió devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución. Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada.

Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final décimo sexta. Será competente para su resolución el Tribunal Supremo y se deberá interponer frente a la Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos