Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1023/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00211/2019
Rollo Núm...................... 1023/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-
P. Ordinario Núm.............995/2017.-
SENTENCIA NÚM. 211
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1023 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5
Núm. 995/2017, en el que han actuado, como apelante CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por el Letrado Sr. Soler Gallego; y como apelado, Santos
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Velasco y defendido por el Letrado Sr. Sanguino
Bunse.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 1 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Santos , contra CAIXABANK, S.A.: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, en cuanto a la imposición al prestatario todos los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca. En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.347,99 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripción de la presente resolución, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura objeto de las presentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LCGC'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CAIXABANK, S.A , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 1.347,99 € por aranceles de notario y registrador y gestoría, más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas .

En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba en la medida que considera el apelante que en vez de aportar facturas que den apoyo a los importes reclamados, se acompaña una simple provisión de fondos de la gestoría. Sobre la cuestión de los presupuestos o facturas proforma se pronuncia entre otras la AP Tarragona, sec. 1ª, S 25-7-2005: 'este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones de fecha 20 julio, 23 septiembre 1998, y en sentencia de fecha 14 diciembre 1999, en el sentido de que la denominación que se dé a los documentos presentados a los efectos es irrelevante si su contenido se corresponde con la exigencia de que la cuenta y la minuta sean detalladas y justificadas. La distinción que proporciona a una factura la denominación de 'pro-forma' es sólo de carácter contable, pues no está prevista en ninguna norma jurídica y, atendido su sentido semántico, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española viene referida a 'las liquidaciones, facturas o recibos que se emplean para justificar operaciones posteriores a la fecha de los estados de cuenta en que figuran'. Por tanto, no existe fundamento legal para restar validez, a los efectos de reclamar los gastos devengados en el proceso, a una minuta expedida por un profesional por el mero hecho de denominarla 'pro-forma'. Por lo tanto las facturas o en este caso un documento donde consta un abono por provisión de fondos son un principio de prueba que puede ser impugnado pero debe tenerse en cuenta que en este tipo de contratos de préstamos hipotecarios los conceptos que se reclaman son usuales en todos ellos y por tanto si es la otra parte quien los impugna el principio de facilidad probatoria le obliga a demostrar que si el consumidor nos los ha pagado ( o ha pagado menos que la cantidad provisionada ) , los habrá pagado la entidad bancaria aportando prueba de lo mismo algo que en este caso no se ha hecho por lo que debe entenderse probado que el actor ha abonado los gastos que reclama y que la cantidad que consta en la provisión corresponde con los gastos abonados .

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría.

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



SEGUNDO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de 700 € por aranceles de notario cuando solo le correspondería la mitad de dicho gasto y 266,80 € de gestoría cuando igualmente solo le correspondería la mitad por lo que el recurso se estima en la suma de 350 € por aranceles de notario y 133,40 € por gestoría, total 483,4 € en que se reducirá la condena.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 1 de junio de 2018, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 995/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar se fija la cantidad objeto de condena en 864,59 € confirmándola en todo lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -