Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 120/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/008117
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0008117
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 120/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 993/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fausto y Aurelia
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO y MARIA FELICIDAD LLAMA
DIAZ DE CERIO
Abogado/a / Abokatua: INMACULADA SOPELANA RIBECHINI y INMACULADA SOPELANA
RIBECHINI
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 211/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 993/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de D./Dª.
Fausto y Aurelia , apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA FELICIDAD
LLAMA DIAZ DE CERIO y MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO y defendido/a por el/la letrado/a D./
D.ª INMACULADA SOPELANA RIBECHINI y INMACULADA SOPELANA RIBECHINI, contra D./D.. BANCO
SANTANDER S.A., apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JESUS FUENTE

LAVIN y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª Antonio Erico Chavarri Aricha ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA sustancialmente la demanda presentada por Banco Popular Español, S.L frente a D.

Fausto y Dña. Aurelia Se declara resuelto el contrato de préstamo de hipoteca de fecha 29 de septiembre de 2011 celebrado entre las partes.

Se declara nula la cláusula relativa al interés de demora pactado en el contrato de escritura hipotecaria sin que pueda reclamarse ninguna cantidad por este concepto.

Se condena al pago a la demandada de forma solidaria y conjunta al pago a la actora de 80. 280,41 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 120/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 5 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que interpone la parte recurrente viene a instar la suspensión del procedimiento en tanto se resuelva sobre la petición de nulidad de la claúsula de vencimiento por el juzgado correspondiente, entendiendo que en caso contrario se le esta provocando una manifiesta indefensión en tanto que el banco ha venido en aplicación de la mencionada claúsula a entablar la presente demanda.



SEGUNDO.- En punto al motivo que la parte recurrente fundamenta el recurso de apelación ya resolvió la sala sobre la inexistencia de aplicación en este supuesto de la prejudicialidad civil interesada en cuanto que considerabamos que la resolución que pudiera recaer en el procedimiento entablado por el ahora recurrente contra el banco recurrido no tenia incedencia alguna en tanto que la demandante Banco Santander no habia dado por resuelto el contrato de préstamo en aplicación de la claúsula de vencimiento (y ello sin lugar a dudas de que en su caso el juez que le corresponda pueda entender que resulta nula en el supuesto que analice) sino que se solicita la devolución de las cantidades adeudadas por incumplimiento del demandado grave y retirado en su obligaciones de pago.

Por lo tanto desde el mero planteamiento únicamente sobre tal premisa el recurso de apelación es de desestimar; no obstante y en cuanto el plateamiento en los términos explicitados en la demanda y estimada en la sentencia ha sido resuelta la cuestión suscitada por esta Sección se procederá a continuación a insertar resolución dictada en los términos que resuelve la sentencia recurrida

TERCERO.- En el recurso 45/19 se dicto sentencia en fecha 10/4/19 , en la que razonabamos que 'la demanda se sustenta en los arts 1.124 y 1129 del Cº.c ., en orden a la resolución contractual ante el incumplimiento grave y esencial persistencia en el tiempo y duración del mismo, por lo que solicita se acoja la petición principal formulada en demanda . La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras sobre la cuestión alegada por la parte apelante, en sentencia recaida en el Rº de apelación 452/2018 en la cual fundamentábamos lo siguiente: 'Como recoge la Sentencia de la A.Pr. de Barcelona de 3/11/2017 : 'Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art.1124 de nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido. En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpuso tras el impago de seis cuotas consecutivas, que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula. El efecto del 'vencimiento anticipado' se produce, pues, aquí, por aplicación del art. 1129 CC . Conforme al art. 1.125 CC , la regla general es la de que 'las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue', con las excepciones del art. 1129 CC (en las que 'perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo'), entre ellas cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. En fin, en base a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil , las partes pueden pactar cualesquiera supuestos de vencimiento anticipado de la obligación sometida a plazo, siempre que, esos supuestos, no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Por lo que, salvo dichos supuestos 'a contrario sensu', no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. En el supuesto excepcional antedicho ( art. 1129.1 CC), el CC no define la 'insolvencia', que, en todo caso, no requiere una previa declaración de quiebra o concurso y no debe asimilarse a incumplimiento, ni a la mera iliquidez, ni puede identificarse con indicios sobre su existencia, ni supone la inexistencia absoluta de bienes ( SSTS 13.7.1994 , 24.7.1998 ,...), sino más propiamente una situación patrimonial objetiva del deudor (sobrevenida a la celebración del contrato) en que se da la imposibilidad de cumplir sus obligaciones exigibles, y consecuentemente, incapacidad del deudor para hacer frente a las mismas que justifica, como medio de tutela del crédito, el vencimiento anticipado a fin de facilitar la posible satisfacción del acreedor. Pues bien, en el presente caso, al impago de las cuotas de amortización (incumplimiento grave de obligación esencial) se une la previsión de incumplimiento de la obligación de pago de cuotas posteriores: el importe del préstamo, concertado en 8 de noviembre de 2005, fue de 30.000 euros, con vencimiento el 8 de noviembre de 2035, a amortizar en 360 cuotas mensuales de 128,10 euros cada una; la parte demandada dejó de abonar las referidas cuotas desde el mes de marzo de 2014, lo que motivó, por declararse el vencimiento anticipado en 2 de septiembre de 2014 (impago de 6 cuotas), el cierre de la cuenta, sin que conste el abono de ninguna cuota posterior, aludiendo el codemandado a su situación de desempleo, que según el mismo, motivó el impago de las cuotas del préstamo. Ello determina la situación de insolvencia patrimonial aludida, que conlleva el vencimiento de la obligación, sin necesidad de esperar el transcurso de los plazos '.

La Sentencia del Pleno del TS de 11/07/2018 al respecto de la cuestión objeto del recurso establece: ' Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC (LEG 1889, 27) a los contratos de préstamo.

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO.Desestimación del recurso de casación El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts. 1740 y 1753 CC (LEG 1889, 27) (sobre el carácter real del préstamo) e indebida aplicación del art. 1124 CC . Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9113 ) y 13 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2738) .

1.- Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo, infrinja los arts. 1740 y 1753 CC .

Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC ), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo (RJ 2007, 2343) .

La 'promesa' de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril (RJ 2001, 5282), no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo.

Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados.

A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.

2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre (RJ 1997, 9113), es verdad que niega que el art.

1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo (RJ 2004, 2738), tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 (RJ 1992, 5171), en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo (RJ 2001, 6466) ).'.

Por tanto es evidente que en supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpone tras un incumplimiento del abono de 17 cuotas que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente.'

CUARTO.- Y lo dicho en la anterior resolución claramente se asimila a este procedimiento en el que se han impagado 15 cuotas de forma continuada y sin ninguna actuación por el demandado, por lo que el recurso decaería en su caso igualmente al ser conforme la sentencia a la doctrina jurisprudencial reiterada y que se ha insertado en esta resolución.



QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se impondrán a la parte recurrente.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fausto y Aurelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 1 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario nº 993/17 de fecha 13 de noviembre de 2018, Debemos Confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000012019. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las IIlmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.