Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 101/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-18/001405

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0001405

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 101/2019 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 114/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosaura

Procurador/a / Prokuradorea:LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Abogado/a / Abokatua:CRISTINA REBECA GONZALEZ IRUJO

Recurrido/a / Errekurritua: Serafina, Benigno, Sonsoles y Valentina

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:JON UGUTZ LARRINAGA ZULUETA

SENTENCIA N.º: 211/2019

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2019.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Número 114/18, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Bilbao y del que son partes como demandantes DOÑA Serafina, DON Benigno, DOÑA Sonsoles y DOÑA Valentina,representados por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigido por el Letrado Sr. Larrinaga Zulueta, y como demandada DOÑA Rosaura, representada por la Procuradora Sra. Elosegui Ibarnavarro y dirigido por la Letrado Sra. González Irujo, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 de mayo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:.- 1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el procurador Sr. BILBAO CABARCOS, en nombre y representación de Serafina, Sonsoles, Valentina y Benigno, y en consecuencia:

Debo declarar y declaro la extinción de la proindivisión sobre la cotitularidad dominical ostentada por las partes sobre la finca PISO NUM000 de la casa DIRECCION000, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gorliz, descrita como URBANA. CASA denominada antes DIRECCION001, hoy ' DIRECCION000', actualmente señalada con el NUMERO NUM001 de la CALLE000 de la anteiglesia de GORLIZ. Ocupa una superficie de ciento cuarenta y ocho metros cincuenta decímetros cuadrados, del cuerpo del edificio que por el frente y el lado derecho tiene unas terrazas que miden ochenta y dos metros setenta decímetros cuadrados, que están a la altura de la planta baja del edificio y a ellas se asciende por una escalinata frente a la puerta principal del mismo. La edificación principal o cuerpo de la casa consta de...; el PISO NUM002 o NUM000, con gran salón central, sala de recreos, reservado, biblioteca y retretes... La construcción es de mampostería hasta la altura de la planta baja y el resto de ladrillo, maderas corrientes y la cubierta de teja plana. Linda todo el edificio y sus terrazas por todas partes con el resto del terreno en el que está edificado, el cual, incluido lo que ocupa el edificio y las terrazas mide una superficie de cuatrocientos noventa y un metros y sesenta y tres decímetros cuadrados, y linda, por frente que es el Este, con la carretera a Arminza: por el fondo, que es el Oeste, con la propiedad de Don Valentín, hoy Sr. Jose Luis; por el Norte, que es la derecha, con terreno de la casa cural; y por el Sur o izquierda, del citado Sr. Valentín, hoy carretera Uresaranse. Descrita registralmente como finca NUM003 de Górliz, Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006, inscripción 14ª, del Registro de la Propiedad de Bilbao 11.

+ debo ordenar y ordeno, a falta de convenio entre partes, que, en ejecución de sentencia, salga a subasta la finca, con admisión de licitadores extraños y, con el producto de la venta, hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.

2.- Con imposición a Rosaura de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rosaura; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que interpone la representación de la demandada frente a la sentencia apelada se ciñe al pronunciamiento impositivo que le ha sido de las costas procesales causadas en la primera instancia. Reitera al respecto las razones que expuso cuando se allanó a la demanda de adverso instando la no imposición de dichas costas pese a la existencia de un acto de conciliación previo a dicha demanda; alegaciones de la parte apelante que van aquí a prosperar según de seguido se pasa a exponer.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 395.1 LEC que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, cuál ha sido aquí el caso, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Sobre esta mala fe el artículo 395.1 LEC en su párrafo segundo sienta una presunción de concurrencia cuando, antes de presentar la demanda, se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación; lo que no excluye que al margen de estas presunciones pueda apreciarse la mala fe en otros casos como tampoco excluye que estas presunciones queden desvirtuadas.

En relación al concepto de mala fe hemos venido reiterando ( por todas en nuestras sentencias de 1 de julio de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) que éste se configura como conducta extraprocesal de aquella parte que ha provocado innecesariamente el inicio del proceso y gastos y perjuicios para el actor, carácter extraprocesal que resulta si se atiende a que el acto de allanamiento es el único que realiza el demandado dentro del proceso, por lo que difícilmente cabe pensar en mala fe procesal.

Dijimos allí también que se entiende además que lo que se trata es de sancionar a quien ha provocado un litigio a sabiendas de la legitimidad de la pretensión alegada por la parte demandante, si bien no cabe derivar la concurrencia de mala fe del simple hecho de la bondad de la pretensión deducida, pues ello sería tanto como derogar la regla legal de exoneración adoptada en el precepto mencionado. La mala fe de que venimos hablando supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los Tribunales como única vía de lograr su satisfacción incurriendo en los gastos que ello comporta para luego allanarse al inicio del proceso, siendo decisivo al respecto ponderar precisamente si el surgimiento del proceso pudo ser evitado por la parte demandada o incluso si ésta, con su propio comportamiento preprocesal llegó a determinarlo.

Criterio que ya fue seguido en SS.AA.PP. de Madrid, Secciones: 11.ª, de 29 de junio de 1993 y Secc. 9.ª, 13 de marzo de 1995 ; de Cáceres, de 27 de junio de 1996 ; de Cádiz, de 5 de octubre de 1996 ; de Cantabria, Secc. 2.ª, de 14 de mayo de 1997 ; de Ávila, de 10 de marzo de 1995 , 6 de septiembre de 1996 , 29 de enero de 1998 y 29 de octubre de 1998 y en que ya nos posicionamos, entre otras, en nuestra sentencia de 24 de abril de 2007 en que dejamos indicado que '-mala fe que se configura por la doctrina y jurisprudencia como conducta extraprocesal de aquella parte en la que debe constatarse una actitud incumplidora de la prestación judicialmente reclamada que haya provocado innecesariamente el inicio del proceso y gastos y perjuicios para el actor ( SAP de León de 23 de febrero de 1.994 ); que supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los Tribunales como única vía de lograr su satisfacción ( SAP de Baleares de 31 marzo 2006). Como se dice también en SAP de Córdoba de 2005 ' esta apreciación de mala fe debe venir determinada por la conducta extraprocesal manifiesta con carácter previo a la iniciación del proceso que revela la conciencia de lo injusto del mantenimiento de una oposición o bien el desentendimiento en las gestiones amistosas tendentes a evitar el litigio, cuando no existe motivo legítimo de oposición a las mismas y todos aquellos similares que obligan a la parte a solicitar, ante dicha renuncia injustificada, la actuación de los Juzgados y Tribunales '. O en SAP de Salamanca de 30 de septiembre de 2005: ' Por lo mismo, la valoración concerniente a la existencia o no de mala fe en el comportamiento del demandado debería realizarse atendiendo a sus actuaciones (u omisiones) de naturaleza preprocesal, es decir, previas a la iniciación del procedimiento mismo, siendo decisivo al respecto ponderar precisamente si el surgimiento del proceso, cuyos consustanciales gastos tratan de ser atendidos, al menos parcialmente, por la imposición de costas a una u otra parte, pudo ser evitado por la parte demandada o incluso si ésta, con su propio comportamiento preprocesal llegó a determinarlo, obligando a la actora a acudir a los órganos jurisdiccionales para impetrar la satisfacción de un derecho, ante la actitud contumaz y abiertamente injustificada del interpelado'. Y en SAP Vizcaya de 28 febrero 2006, Sec 3ª ' En este sentido el concepto de mala fe que emplea el art. 395 es ante todo un concepto puramente procesal, pues, aunque el texto legal suministre de forma explícita alguno de los elementos que han de tenerse en cuenta para constatar su concurrencia, la finalidad del precepto parece residir en propiciar el allanamiento del demandado, para lo cual se le concede el beneficio de no pechar con las costas del contrario, invirtiendo el sentido de la regla general contenida en el párrafo 1º del mismo artículo, actuando la mala fe como límite de ese beneficio, siendo pues, una aplicación en el ámbito del proceso del principio general proclamado en el art. 7.1 del Código Civil y una especificación del principio de buena fe procesal a que se refiere el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

En este caso la resolución apelada se sustenta ( Fundamento de Derecho Tercero ) en la existencia de un acto de conciliación ( documento nº 3 ) promovido por los aquí demandantes previamente a la interposición de la demanda que nos ocupa - en la que se ejercita acción de división de cosa común sobre la vivienda de autos - que fue intentado sin avenencia; así como en la también previa oferta de adjudicación ( documento nº 4 ) realizada por una copropietaria. Se aprecia en la sentencia de primera instancia que si hubiera sido atendido en su momento implicaría no haber tenido que presentar la demanda y que con esta inatención la demandada ha obligado a la parte actora a realizar actuaciones procesales innecesarias.

Sin embargo, se constata con la documental aportada al proceso una diferencia sustancial entre lo pretendido por los actores en el acto de conciliación y la oferta de adjudicación que no fueron aceptadas por la demandada con lo que ha sido instado en este proceso por lo que no puede concluirse con la mala fe de que venimos hablando.

La pretensión de los demandantes que no fue aceptada por la hoy apelante en aquel acto de conciliación no lo fue de división de cosa común en que en defecto de acuerdo sobre la adjudicación de la vivienda a uno de los comuneros se procediese a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños tal y como está legalmente previsto y se insta en la demanda, sino que lo fue ( folio 41 de las actuaciones ) de división de cosa común, a que ninguna oposición se efectuó por la demandada, con ofrecimiento de la venta de la vivienda por cualquier agente de la propiedad inmobiliaria y aceptación de '- cualquier oferta que se obtenga del mercado para la compra de aquélla- ' y que sea aceptada a su vez por '- la mayoría simple de cuotas de los condóminos- ' , lo que es bien distinto de lo anterior y coloca a una minoría a merced de la conveniencia sobre el precio que pudieran tener los condóminos que ostentasen la mayoría simple, lo que se aleja de un reparto equitativo entre condueños.

Por lo que se refiere a la oferta de adjudicación de la vivienda que efectuó Dª Sonsoles el día 15 de enero de 2018 ( folio 45 de las actuaciones ) ésta lo fue por valor de 250.000 euros, que no resulta sea un valor conforme a mercado y que desde luego es inferior al valor que dieron los aquí litigantes a la vivienda, 322.000 euros, ( folio 13 v ) en escritura de aceptación y partición de herencia de 17 de octubre de 2010 ( documento nº 2 ). La oposición de la apelante a esta oferta no es contraria al allanamiento a la demanda instada en los términos que han quedado dichos.

Por lo expuesto, cuando tampoco se ha aportado ningún otro dato que permita concluir con la existencia de mala fe a los efectos del artículo 395 LEC y no puede obviarse que la mala fe ha de ser acreditada por quien la alega, no procede sino con estimación del recurso y revocación del pronunciamiento en la primera instancia no hacer expresa imposición de dichas costas procesales.

TERCERO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosaura contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 114/18 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento en costas procesales el que queda sin efecto, acordando en su lugar no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia; y confirmándola en cuanto al resto. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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