Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 952/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0807742120098028761
Recurso de apelación 952/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
469/2018
Parte recurrente/Solicitante: Serafin
Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: ADRIANA ESTORACH RIUS
Parte recurrida: Francisca , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: JONATAN CANTOS FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 211/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 12 de marzo de 2020
Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 469/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Gallardo De La Torre, en nombre y representación de Serafin contra la Sentencia de fecha 04/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Joanna Lagunowicz , en nombre y representación de Francisca , siendo parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª JOANNA LAGUNOWICZ, en nombre y representación de Dª Francisca , contra Dº Serafin , DEBO ADOPTAR Y ADOPTO las siguientes medidas civiles, personales y patrimoniales: 1º.- Se establece una PENSION DE ALIMENTOS de la hija en común incapaz Ramona a pagar por el padre Sr.

Serafin en la cuantía de 150 € mensuales a ingresar en la cuenta (BBVA) NUM000 . Se abonará por meses anticipados entre los días 1 y 5 de cada mes. La pensión deberá revisarse anualmente de acuerdo con las modificaciones del IPC o baremo sustituto equivalente.

2º.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor de la hija consistente en que el padre deberá cuidar de ella los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Centro hasta el lunes a su entrada, y diez días seguidos en los periodos de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, a elegir por el padre de común acuerdo con la madre.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un régimen de visitas con la hija común consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro hasta el lunes a la entrada y diez días seguidos en los periodos vacacionales a elegir de común acuerdo, solicitando que se reduzca a sábados y domingos de 10 a 20h y lunes y miércoles desde la salida del centro hasta las 20h, y en vacaciones diez días seguidos sin pernocta. En segundo lugar estima excesiva la suma que determina en concepto de pensión de alimentos, 150 € , interesando que no se fije pensión alguna al no poderla pagar. El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo , antes de nada diremos que la hija, Ramona , nacida el NUM001 -1987, fue declarada persona incapacitada por sentencia de 21-5-2008. Padece una parálisis cerebral mixta con deterioro cognitivo importante, de carácter irreversible y permanente, que le hace dependiente para todas las actividades de la vida diaria y requiere de tercera persona para su cuidado. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 80% con efectos desde el 16-6-1998, siendo la madre la tutora.

Las partes se divorciaron por sentencia de 4-2-2010 en la que no se establecieron medidas sobre la misma.

La hija acude a un centro de rehabilitación los miércoles desde las 9 a las 17h, los martes y los jueves a piscina rehabilitación, los lunes va a piscina con el centro.

Interesado en la demanda origen de las presentes actuaciones un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro ocupacional hasta la entrada al mismo el lunes y diez días seguidos en los periodos de semana Santa, Navidad y verano, al mismo se opuso parcialmente el padre alegando que siempre estuvo dispuesto a las visitas, que primero era de todos los fines de semana, de sábado a domingo y después de fines de semana alternos, ello hasta que cayó enfermo.

A la contestación decía que la visitaba todos los lunes en la piscina Las Planas y también la veía los sábados cuando coincidía con la señora que la cuida los fines de semana; que él tenía setenta y ocho años y había sido intervenido quirúrgicamente del estómago, había sufrido dos trombos pulmonares, le habían efectuado una piloroplastia, tenía reúma, sufría de la próstata, tomaba Sintron...etc; que vivía en un piso de alquiler con su esposa (de nacionalidad rusa) , la hija de ésta y sus nietos, por lo que era materialmente imposible que pueda cobijar a su hija, de treinta y tres años y un peso aproximado de unos 90 kg , que además se desplaza en silla de ruedas, mientras que la vivienda de la actora está habilitada, con lo cual peticionaba que se fijara un régimen de vistas sin pernoctas : lunes y miércoles entre semana y fines de semana alternos de sábado y domingo , aunque en la vista dijo que podría ocuparse de su hija por las tardes hasta la hora de cenar y fines de semana alternos sin pernocta.

Debemos estimar el recurso por cuanto es notorio que una persona de las características y estado físico del apelante no se puede hacer cargo de su hija al no contar con la ayuda que precisa para acostarla, levantarla y asearla, cuando la demandante , que cuenta , se desconoce si para ello, con la ayuda de una tercera persona enviada por el Ayuntamiento por cuyos servicios nada paga , tiene una vivienda acondicionada a las condiciones físicas de Ramona .



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos que la sentencia fija en 150 €, vemos por un lado que la madre recibe una pensión de jubilación de invalidez de 368,90 €, más una asignación por hijo a cargo de 580 €/mes y una prestación complementaria de la Generalitat de 1.383,14 €/año , es decir, 1.064 € ; ha de abonar una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 407,98 €, con lo cual le quedan 656,82 €/mes.

Recibió una indemnización (por negligencia médica) de 83.000 € que invirtió en la compra de la vivienda en la que reside con la hija, que adaptó a las necesidades de la misma. Cuenta , como decíamos, con la ayuda de una señora enviada por el Ayuntamiento por cuyos servicios nada paga.

El padre por su parte, que tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% con efectos de 26-10-2001 recibe una pensión de jubilación de 657,38 € y un pago mensual de la seguridad social de Francia de 38,20 €, es decir, un total de 695,58 € y paga 363,83 € del alquiler , con lo que le quedan 331,75 €. Entiende que no puede pagar suma alguna por alimentos a su hija porque tiene que atender no ya sus propias necesidades, sino a las de su esposa , la cual apenas hace esporádicamente tareas de limpieza doméstica, sino también a la hija de ésta, de veintinueve años y dos nietos de diez y siete años; dicha hija de su mujer, que no tiene papeles, cobraba 70 €.

Debemos estimar parcialmente el recurso atendido que la madre recibe la prestación de 554,96 € (en la vista dijo 580) por cuidar a su hija y es notorio que el demandado apenas puede hacerse cargo de sus propios gastos, ello sin tener en cuenta las necesidades de las personas con las que convive, pues es prevalente el interés de su hija incapacitada sobre la hija y nietos de su mujer, con lo cual debemos reducir la pensión de Ramona a la cantidad de 100 € que entendemos que es más acorde con el contenido del art.

237-7 CCC.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Serafin contra la sentencia de fecha 4-3- 2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que el régimen de visitas será de sábados y domingos de 10 a 20h y lunes y miércoles desde la salida del centro hasta las 20h, y en vacaciones diez días seguidos sin pernocta, y la pensión de alimentos se reduce a 100 €/mes, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).