Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 128/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0224849

Recurso de Apelación 128/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 11/2018

APELANTE:D./Dña. Florian

PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte. La Ilma. Sra. Dª María Almudena Cánovas del Castillo Pascual, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 11/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-demandante: D. Florian, y de otra, como Apelado-demandado: Banco Popular Español hoy Banco de Santander S.A.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 15 de Madrid, en fecha 18 de Octubre de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Florian contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.:

1.- Debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma.

2.- Debo condenar y condeno a la demandante al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 5 de marzo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para resolución el día 21 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La representación de D. Florian formuló demanda de juicio verbal contra la entidad Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, ejercitando acción de nulidad del contrato de adquisición de 6 Obligaciones Subordinadas, denominadas OB.SUB. BANCO POPULAR VT 07-21, de fecha 19 de Julio de 2011, por error en el consentimiento prestado a la firma de aquél, o por dolo, interesando subsidiariamente, en su caso, que se declarara que la entidad demandada había incumplido sus obligaciones de asesoramiento previamente a la firma de tal orden de compra, con el consiguiente incumplimiento por su parte del contrato, interesando en el primero de los casos la devolución de la cantidad invertida, con pago de intereses, previa compensación con los recibidos, así como de la venta realizada en su caso, y restitución por su parte de dichas obligaciones subordinadas, y en el segundo de los supuestos la devolución de las cantidades perdidas en la inversión efectuada con los correspondientes intereses legales, debiendo, en todo caso, ser la entidad demandada quien fuera condenada al pago de las costas procesales.

Banco Popular Español S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado se encontraría caducada, teniendo en cuenta que en la información recibida por el actor referida a la cotización de las obligaciones subordinadas a finales del año 2011, ya se constataba que era inferior al importe nominal invertido, por lo que desde dicha fecha y hasta la fecha de presentación de la demanda había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción como la ejercitada, señalando que, en cualquier caso, no existiría error que invalidara el consentimiento prestado por el actor en la litis, al dar la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, habiendo sido informado de su naturaleza , y sin que pudiera invocar la existencia de un error en el consentimiento prestado quien omitió la más leve diligencia en la contratación, no leyendo el material informativo que le fue entregado explicándole las características del producto, y sus riesgos, negando hubiera incumplido obligación legal a la misma exigible que pudiera dar lugar a la acción indemnizatoria deducida, que en todo caso, considerada como acción de responsabilidad extracontractual entendía prescrita.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que, vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, por considerar que de la prueba testifical practicada no cabía sino deducir que el Sr Florian había recibido información previa suficiente a la adquisición de las obligaciones subordinadas litigiosas, lo que conllevaba la desestimación de la primera de las acciones deducidas en la demanda, indicando que no habiéndose concretado que concretas cláusulas contractuales la demandada había incumplido tampoco procedía la estimación de la acción subsidiaria deducida en la demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de D. Florian, por considerar que la Juzgadora de instancia había incurrido en un error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, en tanto que siendo él un consumidor nos e le había facilitado información suficiente sobre un producto sin duda complejo, siendo totalmente defectuosa la información que se le había facilitado sobre él, concurriendo un manifiesto supuesto de error en el consentimiento al efecto por él prestado para la compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, habiendo recepcionado la información documental facilitada en el mismo momento de la firma de tal orden sin explicación previa

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, y vistas las alegaciones efectuadas por la representación de Banco de Santander S.A en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en instancia, en relación con el ámbito de este Tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba practicada en instancia, conviene que recordemos que y ello en relación con la valoración de la prueba practicada que puede efectuar este Tribunal que, como de forma constante ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 24 de Noviembre de 2015 (recurso de casación 1248/12) o de 4 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 1468/12), que 'en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).', criterio éste reiterado en otras resoluciones como en la de 30 de Enero de 2017 (recurso de casación 420/16), en la que se indica que 'el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'.'.

Este criterio se ha venido a reiterar por nuestro Tribunal Supremo en otras muchas resoluciones como las de 24 de Mayo de 2017 (recurso de casación 580/15), o las de 30 de Mayo de 2018 (recurso de casación 949/17), así como en sendas resoluciones dictadas con fecha 21 de Junio de 2018 en los recursos de casación 3415/17 y 2504/17, indicándose por ejemplo en esta última resolución que ' 1.- La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').'

TERCERO.-Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, y vistos los términos de la discusión ante esta alzada planteada, debemos partir de que no se discute por las partes en litigio en cuanto a la certeza de la orden de compra de 6 títulos denominados 'OB.SUB.BANCO POPULAR VT.07-21' dada por D. Florian, con fecha 19 de Julio de 2011, obrado la misma al folio 44 de las actuaciones, figurando igualmente como documento 53 en el CD acompañado por la parte demandada con su contestación a la demanda.

En esta orden de compra, en su apartado de 'Observaciones', se indica que junto con la orden reconocía el ordenante de la misma haber recibido un tríptico informativo de la emisión de OB. SUBOR. BANCO POPULAR ESPAÑOL E/2001-1, aceptando los términos y condiciones de la misma, e igualmente que se daba por informado de que existía un folleto informativo registrado en la Comisión Nacional de Valores.

Obra al folio 46 de las actuaciones el tríptico informativo de la emisión de las Obligaciones Subordinadas litigiosas debidamente firmado por el actor el mismo día en que dio la orden de compra de aquéllas, que obra igualmente como documento 50 en el CD acompañado por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda, apareciendo igualmente un documento firmado el mismo día y escasos minutos antes de la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas (12:52:27 horas, siendo la hora de compra las 13:01 horas), en el que el actor manifestó que se le había realizado un test de conveniencia y que se daba por informado en cuanto a que de su nivel de conocimientos y experiencia se le debía asignar como 'Cliente con experiencia en productos financieros no complejos'.

Obra al folio 45 -(documento 51 del CD a que ya anteriormente nos hemos referido)- un test de conveniencia, en el que consta que no tenía inversión alguna en productos financieros, y que realizaba inversiones financieras de bajo importe y poca frecuencia, siendo que la fuente de información que utilizaba era el propio asesoramiento de las entidades financieras, sin que conste firma alguna del Sr Florian en este test.

En el enumerado como documento 52 del CD Rom a que anteriormente nos hemos referido, aparece un documento firmado el 19 de Julio de 2011, esto es el mismo día de la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, en el que el actor manifestó que se le había realizado un test de conveniencia y que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado, Banco Popular consideraba que el producto o servicio, sin determinar cuál, pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, había decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar tal producto o servicio. Es curioso que la hora que aparece en este documento como de su firma, las 13:03, sea posterior en dos minutos a aquélla que consta en la orden de compra de las obligaciones a que nos estamos refiriendo.

No consta acreditado en autos cual fuera la cierta información facilitada al Sr Florian a la hora de la compra de las obligaciones subordinadas a que nos venimos refiriendo, y ello teniendo en cuenta lo declarado al efecto por Dª Yolanda, persona que se encargó de la comercialización a la parte actora en el procedimiento del producto que nos ocupa, en tanto que si bien ciertamente respondió a las preguntas que se le efectuaron por la representación de la parte demandada en el procedimiento en relación con las características de las obligaciones subordinadas litigiosas, así como en cuanto a que, según sus propias manifestaciones, siempre se realizaba a los clientes un test de conveniencia, y que también siempre se les entregaba la documentación antes de la firma de la compra de las obligaciones subordinadas, señalando que el carácter complejo de las mismas derivaba de la posibilidad de cancelación anticipada de aquéllas, sin embargo al ser preguntada por la representación del Sr Florian en relación con si se le había informado al mismo que podría perder el total de su inversión, o si se le había indicado que las obligaciones subordinadas a adquirir se trataban de un producto seguro manifestó no recordar si le había hablado sobre estos extremos, no recordando tampoco el momento en el que le había facilitado el folleto informativo de las obligaciones a que nos venimos refiriendo o si le leyó cualquiera de los documentos a firmar en relación con los mismos

Finalmente debemos señalar que de la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado desde luego acreditado que D. Florian fuera un profesional en el tema de inversión financiera, ni que tuviera unos especiales conocimientos económicos ni financieros.

CUARTO.-Partiendo de los anteriores hechos, y no mantenida ya en esta alzada excepción procesal alguna, como la de caducidad de la acción, que en todo caso no cabría que prosperara teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 1300 de nuestro Código Civil y el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en relación con una cuestión como la planteada en numerosas resoluciones, pudiendo citar por todas la sentencia de 9 de Julio de 2019 (recurso de casación 515/17), teniendo en cuenta el momento de consumación del contrato que no puede sino hacerse coincidir con la fecha de vencimiento de los bonos en el año 2021 y que la demanda iniciadora de la litis obviamente se ha presentado en un momento muy anterior, lo que conllevaría la desestimación de esta excepción, debemos entrar a analizar los concretos motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia.

A estos efectos debemos recordar que, conforme ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en relación con un producto idéntico al que es objeto de litigio, en sentencia de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13), 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Como recuerda la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 17 de Junio de 2016 (recurso de casación 1974/14). ' Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).'

En esta misma resolución de 17 de Junio de 2016 de nuestro Tribunal Supremo, y en relación con el deber de información por parte de Baco Popular y la excusabilidad del error a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación se dice que: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

En la misma sentencia citada se dice que '4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones plenamente aplicables al supuesto de hecho que nos ocupa, entendemos que ante la falta de información previa y suficiente en cuanto al producto que realmente era objeto del contrato cuya nulidad se interesa, y esencialmente de las condiciones del mismo, sin que desde luego la mera entrega del tríptico informativo del resumen del producto unos minutos antes de dar su orden de compra sea suficiente para dar por cumplida la obligación de información que competía a Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, y sin que de la prueba testifical practicada en el procedimiento podamos deducir la cierta y efectiva información verbal que pudiera habérsele facilitado al Sr Florian por parte de la Sra. Belen, una vez valoradas las declaraciones por esta última prestadas teniendo en cuenta lo establecido en el art 376 de la LECv, todo ello nos lleva a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, en tanto que debió dictarse sentencia estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda en el sentido de declarar la nulidad del contrato de compra de las obligaciones subordinadas denominadas OB. SUB. Banco Popular VT 07-21 por error en el consentimiento al efecto prestado por D. Florian.

QUINTO.-Como consecuencia de lo expuesto, y declarada la nulidad de la orden de compra litigiosa, conviene que recordemos la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con los efectos que la declaración de nulidad de la compra de un producto como el que nos ocupa conlleva, habiendo mantenido nuestro Alto Tribunal, por ejemplo en sentencia de 16 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1985/15) que 'En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.'

Así, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa no procede sino que la entidad demandada reintegre al actor el importe total de la cantidad por él invertida en la compra de los valores litigiosos, esto es la suma de 6.000 €, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de su inversión, debiendo descontar de esta cantidad el importe de los cupones o intereses que con causa en los bonos adquiridos hubiera obtenido, con los correspondientes intereses legales en cada caso desde la fecha de su devengo, así como descontando igualmente, y en su caso, lo obtenido por cualquier motivo con causa en las mismas.

SEXTO.-Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley Procesal).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Egido Martín, en nombre y representación de D. Florian, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 15 de los de Madrid, con fecha dieciocho de Octubre de dos mil dieciocho, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, estimando como estimamos la demanda formulada por la representación de D. Florian, contra Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, declarando como declaramos la nulidad por error en el consentimiento prestado por él mismo al dar la orden de compra de las obligaciones subordinadas denominadas OB. SUB. BANCO POPULAR VT.07-21, con fecha 19 de Julio de 2011, debiendo reintegrar Banco de Santander S.A al actor en la litis la suma de 6.000 € por él mismo invertida en la compra de aquéllos, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la inversión, descontando de dicha cantidad los intereses o cupones que hubiera podido recibir con causa en los mismos, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de su obtención, descontando igualmente, en su caso, cualquier otra cantidad obtenida con causa en aquéllas, reintegrando obligaciones, de estar en su posesión a dicha entidad, todo ello con expresa imposición a la entidad demandada del pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno por lo que deviene firme

Asípor esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.