Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1281/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2006/0110821
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 24ª Bis
RECURSO DE APELACIÓN nº 1281/2019 Sección Refuerzo
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid (Familia)
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 754/2018-R
APELANTE: D./Dña. Adela
Procurador D./Dña. María Blanca Ruiz Minguito
APELADO: D./Dña. Jose Carlos
Procurador D./Dña. José Luis García Barrenechea
PARTE APELADA: MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez
SENTENCIA nº 211 /2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigésimocuarta BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 754/2018-R seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid (Familia)
a instancia de D./Dña. Adela apelante - demandante , representada por la Procuradora D./Dña. María Blanca

Ruiz Minguito, contra D. Jose Carlos apelado-demandado , representado por el Procurador D. José Luis
García Barrenechea; todo ello en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 13 de mayo de 2019.
Siendo Parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Magistrado de la Sala, Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el criterio
unánime de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 13 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia), se dictó Sentencia nº 187/2019, en las presentes actuaciones cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Adela , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Blanca Ruiz Minguito contra D. Jose Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis García Barrenechea; debo modificar las medidas adoptadas en el procedimiento de modificación de medidas, seguido ante este Juzgado con nº 560/12 y dictada sentencia con fecha de 16 de enero de dos mil trece, en los siguientes extremos: 1º.- Pensión de alimentos.- El Sr. Jose Carlos , abonará a la Sra. Adela , la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo, Armando , que ingresará por mensualidades anticipadas y que deberán hacerse efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC tal como lo determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya.

Las medidas acordadas en sentencia de divorcio, no modificadas por esta sentencia o no se contradigan, se mantienen.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación legal de Dª Adela , a fin de conseguir su revocación, y que la Sala, en su lugar dicte otra más acorde a derecho y por la que: - Se estime íntegramente la demanda interpuesta por la recurrente, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada, ahora apelada (que solicitaba un incremento de la Pensión Alimenticia hasta la cantidad de 400 Euros)

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte Apelada se OPONE al Recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en su escrito de fecha 10 de julio de 2.019.

Igualmente, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de OPOSICIÓN al Recurso de Apelación, mediante escrito de fecha 3 de julio de 2019.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, por encontrarse el Ponente en situación de Comisión de Servicios, SIN relevación de funciones, debiendo atender con preferencia los asuntos penales, juicios rápidos y Servicio de Guardia de su destino, en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Adela , actora-apelante, se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia nº 187/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia), dictada en fecha 13 de mayo de 2019, que estimó en parte sus pretensiones, incrementando la Pensión Alimenticia fijada en la Sentencia de 16 de enero de 2013, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 560/2012, fijándola en 250 Euros mensuales, cuando en la demanda se solicitaron 400 Euros mensuales, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, alegando DOS Motivos de Recurso, desglosándose su Recurso en tres Alegaciones: - En la primera Alegación, refiere los antecedentes que corresponden a esta Apelación - En su segunda Alegación, se interpone por Infracción del Art. 146 del Código Civil , por considerar que la Sentencia apelada no es proporcional a los medios de quien da los alimentos, y a las necesidades de quien los recibe.

- En la Alegación Tercera, aduce Error en la valoración de la prueba, al considerar que las necesidades del menor, no habían variado desde 2007 Conferido traslado a la Parte Apelada, se presentó escrito de Oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas al recurrente, mostrando su íntegra conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

De igual modo, el Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del Recurso de Apelación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia, entre otras muchas, de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 -citada en la sentencia de instancia-, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO.- A la luz de la doctrina y normativa expuesta, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia Apelada, como absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico, sin que se evidencie error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración del material probatorio obrante en autos en que haya incurrido el Juez 'a quo'.

Como se ha indicado más arriba, debe recordarse que, conforme a las previsiones al efecto contenidas en los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre los dos momentos, el de la Sentencia que fija las medidas, en este caso la Sentencia de 2 de febrero de 2007 , que se dictó en Autos de Divorcio Contencioso nº 576/2006 , modificada posteriormente por la resolución de 3 de diciembre de 2012 , y el momento de la Demanda en que se pide la modificación, de fecha 27 de septiembre de 2018 , a cuyo fin es la parte actora, y no la parte demandada, quien debe acreditar cumplidamente la concurrencia de factores susceptibles de integrarse en las antedichos previsiones normativas, pues, en otro caso, han de operar necesariamente las recogidas en el artículo 217-1 L.E.C, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar Sentencia , si el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Dicho lo anterior, y dando por reproducidos los argumentos expuestos en la Sentencia de instancia, que esta Sala hace suyos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, puesto que comparando la situación contemplada en la Sentencia de 2 de febrero de 2007, modificada posteriormente por la resolución de 3 de diciembre de 2012 , respecto del momento actual, existen motivos para el incremento de la Pensión Alimenticia del hijo común, derivados de la mejora de la situación laboral del padre, que aunque pasó unos meses en situación de desempleo en 2006, lo cierto es que, en la Sentencia de 2 de febrero de 2007, constaba acreditado que estaba pendiente de presentar Hoja Histórico Penal, para el aprobado definitivo en concurso convocado por la Dirección General de Policía para ser vigilante de Seguridad, de lo que se desprendía que, cuando se dictó la Sentencia de 2 de febrero de 2007, si bien se encontraba desempleado, también es cierto que de su contenido, se entendía que comenzaría a trabajar como Vigilante de Seguridad, y percibiría ingresos propios, y por ello se fijó el importe en 230 Euros mensuales.

Posteriormente se modificó dicha cuantía, en Procedimiento de Modificación de Medidas nº 560/2012, mediante resolución de 3 de diciembre de 2012, por la que se redujo dicha Pensión Alimenticia a la cantidad de 150 Euros, dado que en esa época, el demandado-apelado, se encontraba en situación de desempleo.

En el presente momento, el demandado-apelado viene ejerciendo desde el 10 de febrero de 2017, su profesión de Vigilante de Seguridad para la entidad SEGURIDAD OMEGA, S.A., ( según Averiguación Patrimonial, folio 50 de las actuaciones), percibiendo un sueldo de unos 1550 Euros brutos mensuales, aproximadamente, que equivale a unos 1.350 Euros netos mensuales, aproximadamente, ( Doc. 1 de los acompañados a la Contestación a la demanda, consistentes en las nóminas de agosto 2018 a enero 2019, folios 152 a 157 de las actuaciones), si bien lo percibido por el demandado es cantidad menor en la mayoría de dichas nóminas, por los anticipos y los embargos que soporta en dichas Nóminas, estando probada, por tanto, documentalmente como reconocido por el propio demandado, tal situación laboral, y en este sentido cabe resaltar que el demandado-apelante reconoció que debía incrementarse la pensión Alimenticia para el hijo común, si bien ofreció la cantidad de 200 Euros mensuales.



CUARTO.- La cuestión fundamental del Recurso de Apelación estriba, por tanto, en la determinación de la cuantía de la nueva pensión alimenticia, que la Sentencia apelada ha fijado en 250 Euros mensuales, mientras que la apelante reclama que debería fijarse en 400 Euros mensuales.

Pues bien, la Sentencia recurrida aborda detalladamente el examen de los gastos del menor, según lo que se acreditó en la Sentencia de Divorcio, que concreta que la Guardería tenía un coste de 159,74 Euros, mientras que ahora, al cabo de los años, el menor asiste a Colegio, cuyo coste es de 151 Euros, siendo sus gastos similares, sin tener en consideración los gastos de libros de texto, que se producen una vez al año, y que no suponen un gasto que implique un cambio sustancial de la situación contemplada en la Sentencia de Divorcio Contencioso, puesto que es de suponer que algún otro gasto en libros de texto o material escolar también tendría el menor cuando acudía a la Guardería. Tampoco considera un gasto sustancial el abono transporte, lo cual comparte esta Sala.

Respecto de los gastos de Farmacia por precisar el menor un tratamiento por DIRECCION000 (Strattera), y clases de apoyo y refuerzo, considera la Sentencia apelada que no se ha acreditado su necesidad, lo cual también comparte la Sala, puesto que, sin perjuicio de que se hayan aportado los tickets de adquisición de tal medicamento, y unos recibos de clases de apoyo, no se ha justificado por ningún certificado ni informe médico la necesidad de dicha medicación, ni que sea el tratamiento específico para ese tipo de déficit de atención, ni si dicho gasto es asumible por la Seguridad Social, y, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el motivo fundamental por la que dichos gastos no pueden integrarse en la Pensión Alimenticia del menor radicaría en que tales gastos, medicación y clases de refuerzo, tal y como indica la Sentencia apelada, serían, en todo caso, unos Gastos Extraordinarios, que tendrían un Régimen específico, contemplado en el último párrafo del epígrafe 4 del Fallo, en la Sentencia de Divorcio, sin que hayan de computarse para el pago de la Pensión alimenticia que cubre los gastos ordinarios del menor.

Por todo lo expuesto, valorada toda la prueba obrante en las actuaciones, y las circunstancias concurrentes, esta Sala considera que se ha valorado adecuadamente por el Juzgado 'a quo', la prueba practicada en la Sentencia apelada, y que la cuantía fijada resulta proporcional a las necesidades del alimentista y a los ingresos del alimentante, por cuya razón, no se aprecia la vulneración del Art. 146 del Código Civil, que se afirma en el Segundo Motivo de Apelación, ni el error en la valoración de la prueba que se indica en el Tercer Motivo de Apelación, debiéndose desestimar dichos motivos del Recurso y confirmar la Sentencia recurrida.



QUINTO: Dada la naturaleza de la materia discutida, no procede hace una especial condena en costas a ninguna de las partes litigantes, en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Adela , representado por la Procuradora Dª María Blanca Ruiz Minguito, contra la Sentencia nº 187/2019, de fecha 13 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia), dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 754/2018-R seguido contra D. Jose Carlos , representado por el Procurador Don José Luis García Barrenechea, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente ; todo ello SIN expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1262-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 30 de diciembre de 2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.