Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 886/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000886/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.211/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª. ANA
DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a cuatro de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000025/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Florinda representado por la Procuradora Dª. MARIA
VICTORIA REIG GOMEZ y defendido por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA TORRES y de otra como demandado,
D. Salvador , representado por la Procuradora Dª. ANA ISABEL SERNA NIEVA y defendido por el Letrado D.
JOSE GABRIEL ORTOLA DINNBIER. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 15-4-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de Dª Florinda contra D Salvador debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: '1ª.- La atribución de la guarda y custodia COMPARTIDA entre los progenitores ,respecto de sus tres hijos menores, en la forma que se detalla en esta resolución.2ª.- Como régimen de visitas paternofilial, por periodos semanales, con intercambios los domingos tarde, salvo que otro día consensúen las partes, con una visita intersemanal, con el otro progenitor, los miércoles o jueves, de acuerdo con el día que así convengan las partes, con pernocta en el domicilio del progenitor-a ;así como la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo estos , D Salvador en los años pares y Dª Florinda en los impares, comenzando el sistema de guarda con la alternancia que corresponda en su caso, en la forma que detalla la actora.3ª.- D. Salvador contribuirá como prestación por alimentosa favor de sus tres hijos abonando a Dª Florinda , los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Dª Florinda designe la cantidad de 250€mes para cada hijo, asi como la totalidad de los gastos escolares de los tres hijos menores, abonando en la proporción del 80,por ciento ,D Salvador y en la del 20 por ciento, Dª Florinda , los gastos extraescolares que devenguen sus hijos ,y entre otros, tienen dicha consideración ,los de actividades extraescolares de clases de ballet, música, judo que realizan actualmente los menores.4ª.-Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª Florinda , a cargo de D Salvador por importe de 800€mes y, temporalizada si bien en un plazo de cinco años desde la presente.5ª.- Se fija la compensación económica solicitada por Dª Florinda contra D Salvador , en la suma de 36.660€, a bonar por D Salvador , por dicho concepto, a Dª Florinda , de una sola vez.6ª.- Se atribuye a Dª Florinda y a los hijos menores ,el uso y disfrute de la vivienda familiar, hasta , la mayoría de edad del hijo mayor del matrimonio'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-1-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba, se delibero telematicamente por el Tribunal, dado el Estado de Alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia dispuso la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y, como medidas derivadas, la custodia compartida sobre los tres hijos comunes ( Zulima , Aureliano y María Angeles , nacidos, respectivamente en fechas NUM000 .2011, NUM001 .2012 y NUM002 .2014), que se llevaría a cabo por periodos semanales, con intercambio los domingos por la tarde salvo que otro día consensuasen las partes, una visita intersemanal con pernocta y estancias por mitad en los periodos vacacionales, eligiendo el periodo el progenitor en los años pares y la progenitora en los impares, comenzando el sistema de guarda en la forma que señalaba la demandante, a fin de mantener la alternancia una vez finalizados los periodos de visitas. La sentencia dispuso, a cargo del progenitor, una pensión de alimentos de 250 euros por cada hijo y la asunción de los gastos escolares de los hijos, siendo la contribución del progenitor a los gastos extraordinarios del 80% y de la progenitora el 20%, teniendo tal carácter los gastos de actividades extraescolares de los hijos y, entre otros, las clases de ballet, música y judo que realizaban. La sentencia dispuso también la obligación del esposo de abonar pensión compensatoria para la esposa de 800 euros por un periodo de cinco años, una compensación económica ( art. 1438 CC) de 36.660 euros y, por último, atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos hasta la mayoría de edad del hijo mayor del matrimonio.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado, que discrepa de lo resuelto respecto a varias de las medidas derivadas del divorcio y a la fijación de la compensación económica del art.

1438 CC.

En primer lugar, en lo relativo al modo en que deba llevarse a cabo la alternancia de estancias de los menores con los progenitores en la custodia compartida, alega que el sistema dispuesto no resulta claro y pretende que las estancias con el progenitor se fijen en las semanas pares de los calendarios anuales y con la madre en las impares, lo que tiene la ventaja de que, de este modo, los progenitores conocen siempre que tiempos van a tener a los hijos y pueden planificar sus actividades.

La apelada solicita que se mantenga lo dispuesto en la sentencia, que indica que la alternancia en las vacaciones comience en la forma detallada por la demandante. Es decir, las estancias durante las vacaciones por mitad y las vacaciones de verano por quincenas no consecutivas en los meses de julio y agosto. Se regula también lo relativo a interrupción de la alternancia semanal por los periodos de vacaciones, de modo que cuando un periodo de vacaciones comience dentro del periodo semanal, se entenderá consumida la semana completa por el progenitor que tuviese a los hijos en custodia y cuando las vacaciones terminen durante la semana, los días de la semana que resten agotarán la semana del progenitor que ostente la custodia la semana en que finalicen la vacaciones y, cuando finalicen las vacaciones, la custodia corresponderá al progenitor que no hubiese disfrutado de la custodia en la semana anterior al inicio de las vacaciones. No se aprecia ventaja alguna para los hijos en la modificación de lo dispuesto en la sentencia, por remisión a la demanda, que resulta claro, sencillo de aplicar y equitativo para ambos progenitores, sin perjuicio de lo que las partes pueda convenir otro distinto en atención a circunstancias especiales que puedan concurrir en uno u otro progenitor o en los hijos y, además, la rigidez del sistema propuesto se estima que, a la larga, no resultará beneficioso para los menores. Por tanto, ha de estarse a lo resuelto en la sentencia que se remitió a la propuesta por la demandante, como se interesó también por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El apelante se alza también frente al pronunciamiento judicial que atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa e hijos por el plazo referido y pretende que la vivienda familiar le sea atribuido a él, sosteniendo la pretensión que formuló en la primera instancia, y considera que las razones que se tomaron en consideración en la sentencia (básicamente, la mejor situación económica del esposo) no deben tener peso en la decisión judicial sino únicamente la relativa a la titularidad (la casa es suya) y alega también que la progenitora tiene perfecta capacidad de acceso a otra, pues tiene trabajo estable con retribución suficiente que se lo permite y tiene en propiedad muchos inmuebles.

Respecto de los hechos en que se sostuvo la decisión judicial, es indudable la diferencia de ingresos entre los litigantes, y resulta chocante que el apelante considere que la apelada tiene perfecta capacidad de acceso a otra vivienda, cuando los ingresos que ella percibe por su trabajo (unos 1.200 euros) son similares al coste del alquiler de la vivienda que ha concertado el demandado (1.200 euros mensuales) lo que, en si, ya indica la gran diferencia en las posiciones de las partes y una considerable holgura económica en el esposo. Ademas, el uso no se ha atribuido hasta la mayoría de edad de los hijos, sino únicamente hasta la mayoría de edad del hijo de mayor edad.

No puede estimarse que lo dispuesto en la sentencia apelada sea contrario o ignore a la doctrina jurisprudencial, como alega el apelante, doctrina que se recoge en la STS de 9 de mayo de 2018, en la que se dice 'La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo, es reiterada en el sentido siguiente 'el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).' La resolución relativa al tiempo de atribución ha de hacerse en atención a las circunstancias concurrentes y al interés mas necesitado de protección, aunque también contemplando lo relativo a la titularidad de la vivienda, que es lo que se considera se ha hecho en la sentencia dictada en primera instancia, cuyo pronunciamiento ha de ser mantenido.

Por último y respecto a otras pretensiones relativas al modo de asumir los gastos relativos a la vivienda, no procede entrar a su examen puesto que fueron introducidos por primera vez en el recurso de apelación, lo que no resulta procedente según lo dispuesto en el art. 456 .1 LEC.



TERCERO.- El apelante se alza también frente a lo dispuesto en la sentencia apelada en lo relativo a las obligaciones de carácter pecuniario que se dispone con relación a los hijos (pensión de alimentos, gastos escolares a cargo del progenitor contribución del 80% a los gastos extraordinarios), alegando el apelante error en la valoración de la prueba y que las prestaciones dispuestas no se ajustan a criterios de proporcionalidad, Para resolver la cuestión ha de estarse a la doctrina jurisprudencial que quedó fijada en STS de 11 de febrero de 2016, según la cual la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de los progenitores, pues así resulta del art. 146 del Código Civil, ya que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a las necesidades de quien los recibe pero también al caudal y medios del que los da.

Con el establecimiento de la pensión de alimentos se pretende evitar en lo posible el perjuicio para los hijos que resultaría si, además de mudar periódicamente su residencia del hogar de un progenitor al del otro como consecuencia de la ruptura, sus condiciones de vida fuesen muy diferentes en cada uno en atención a los recurso económicos de cada progenitor y sus necesidades fuesen atendidas con distinta holgura lo que, además, podría utilizarse para (o producir el efecto de) causar rechazos o perjudicar la relación con el progenitor de inferiores recursos y, por tanto, perjudicar al menor.

En la sentencia apelada se tomó en consideración que los gastos escolares de los hijos ascendían a 650-700 euros mensuales y los ingresos de los progenitores alcanzaban 1.211 euros en el caso la madre y unos 6.000 euros mensuales en el caso del padre, por lo que resultaba proporcionado disponer la pensión de alimentos referida y la contribución a los gastos del modo indicado. No cuestiona el apelante que los hijos tienen los gastos escolares referidos, ni tampoco que realizan las actividades extraescolares que se indican en la sentencia, no estimando la Sala, atendidas las diferencia de ingresos entre los progenitores, que exista desproporción en la contribución a satisfacer las necesidades de los hijos.

Alega el apelante que su ingresos no son tan elevados como se indican en la sentencia sino que únicamente alcanzan, en neto, 4247 euros mensuales. Aun cuando tal cantidad resulta de la declaración de la renta que se acompañó, el apelante dispone también de depósitos bancarios de 100.000 euros, tiene una vivienda rehabilitada en el centro histórico de Valencia y puede obtener rendimientos que cubran el importe de la pensión de alimentos, y ello que sus ingresos serían superiores a los 5.000 euros mensuales, y el solo hecho de que haya alquilado la vivienda referida con una renta de 1.200 euros viene a indicar ingresos superiores a los alegados. Los ingresos de la esposa ya se indicaron y la participación que tiene junto con barios hermanos (16,66%) en varias fincas rustica no se acredita ni puede presumirse que le genere ingreso alguno, que no consta en la declaración en la renta. Por ello no puede considerarse desproporcionada la contribución a los gastos extraordinarios del 80% (el demandado ofreció hacerse cargo del 75% de los gastos) y no cabe que la progenitora contribuya a gastos de escolarización con el sueldo que percibe, sin cuestionarse que exista una voluntad común de que los menores continúen escolarizados en el mismo centro, con el correspondiente gastos, además de todos los demás (alimentación, vestido, ocio, etc..).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- El apelante se alza también frente al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, y alega que no concurren los requisitos necesarios para ello, por no existir el desequilibrio económico que exige el art. 97 del Código Civil.

Se indica en la STS de 12 de febrero de 2020 que 'La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: 'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC. Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas)'.

En el presente caso, consta que los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 29 de abril de 2007, habiendo nacido la esposa el NUM003 de 1977 por lo que tiene en la actualidad 43 años, habiendo concertado los cónyuges en fecha 11 de septiembre de 2007 el régimen de separación de bienes, habiéndose dedicado la esposa en mayor medida la cuidado de los hijos y de modo exclusivo durante el periodo comprendido entre julio de 2012 y julio de 2017, a cuyo efecto solicitó una excedencia en su trabajo, constando mas arriba los diferentes ingresos de los progenitores. La Sala considera que existe el desequilibrio que exige el precepto pues los holgados ingresos del progenitor implicarán un empeoramiento en la posición de la esposa como consecuencia de la ruptura matrimonial, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen al respecto en la sentencia apelada. También se toma en consideración que la cantidad fijada como compensación derivada de la dedicación de la esposa enteramente a realizar las tareas del hogar y cuidado de los hijos y contribuir exclusivamente con su trabajo para la casa durante el periodo de aplicación del régimen de separación de bienes no alcanza a cubrir enteramente el coste de tal dedicación (salario dejado de percibir en su trabajo por cuenta ajena), lo que ha de tener también su repercusión en la fijación de pensión compensatoria. Ello no obstante, atendidos los ingresos del esposo, que se cifran en unos 5.000 euros mensuales netos, según se dijo, se considera que la cuantía de la pensión compensatoria ha de quedar reducida a la cantidad +de 500 euros mensuales, en lugar de la fijada en la sentencia apelada, pero ha de mantenerse durante el tiempo que fue dispuesto en la sentencia, atendido también el tiempo que se considera ha de dedicar a la atención de los hijos, dada su edad.



QUINTO.- El apelante pretende, por último, que se deje sin efecto lo dispuesto respecto de la compensación del art. 1438 CC que se reconoció a la esposa. Alega que la resolución contraviene la doctrina jurisprudencial que exige que la dedicación exclusiva al trabajo para la casa ha de existir durante todo el periodo de vigencia del régimen de separación de bienes.

No lo entiende así la Sala, no señala el apelante sentencia del Tribunal Supremo que así lo exija expresamente y no resulta del tenor del precepto legal.

Cierto es que el Alto Tribunal indica, por ejemplo en STS de 26 de abril de 2017, que resume la doctrina jurisprudencial que 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. (...) 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

Una cosa es que se exija para generar derecho a la compensación que la dedicación al hogar sea exclusiva y otra distinta es que solo se genere si durante toda la duración del régimen hubo dedicación exclusiva, impidiendo que pueda nacer el derecho cuando la dedicación exclusiva al trabajo de la casa se realizó durante un periodo de tiempo considerable, que en este caso alcanza los cinco años, lo que resultaría a todas luces injusto, además de carecer de soporte legal, puesto que la esposa se dedicó al hogar y perdió el salario que venía percibiendo para dedicarse al cuidados de los hijos comunes.

Por otra parte, como se dice en las sentencia referida, no se exige incremento patrimonial en el esposo y, en lo referente a la cuantificación, ya se dijo mas arriba que se consideró mas bien ajustada, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación también en este punto.



SEXTO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Salvador disponer: Primero.- La cuantía de la pensión compensatoria se fija en 500 euros mensuales.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia juridica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.