Sentencia Civil Nº 211, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 71 de 04 de Junio de 2001

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José-Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A  NUM 211

      En la ciudad de Ourense a cuatro de junio de dos mil uno.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de menor cuantía procedentes del ido mixto núm. 2 de Ourense seguidos con el n°. 330/98, rollo de apelación núm. 71/00, entre partes, como apelante D. "E..., S.A.", representado por la Procuradora Doña MARIA del Carmen SILVA MONTERO bajo la dirección del Letrado Don Primitivo FERRO RIVADULLA y, como apelado D. MANUEL, representado por la Procuradora Doña Mª. Esther CEREIJO RUIZ bajo la dirección del Abogado Don RAMON PENA FRAGA. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el ido mixto núm. 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Esther Cereijo Ruiz, quien actúa en nombre y representación de M... S.A. contra E... S.A., condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de un millón doscientas setenta y tres mil quinientas ochenta y seis pesetas (1.273.586), así como los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, fecha a partir de la cual ambas cantidades devengarán los intereses procesales previstos en el artículo 921 LEC. Las costas se imponen a la demandada. 2°) Que desestimando la demanda reconvencional, deducida por E... SA, contra M... SA, absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contra él formuladas. Las costas se imponen a la parte reconviniente".

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de "E..., S.A." recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado día 29 a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y

      Primero.- M..., S.A. demanda a E..., S.A. el pago de 1.273.586 pesetas, cantidad que representa el precio por el suministro de tres partidas de terrazo 40x40 micrograno gris, con entregas los días 2, 3 y 12 de febrero de 1998 y que la demandada reconoce que está pendiente de liquidación, aunque se opone al pago por entender improcedente la reclamación al haberse entregado cosa distinta de la contratada por ser las losetas de diversas tonalidades, lo que las hace inadecuadas para el uso al que estaban destinadas (pavimento de la zona de oficinas, en la planta primera, y vestíbulo, en la planta baja, de la nave de la empresa L..., S.A., en el ayuntamiento de Pereiro de Aguiar), razón por la cual formula, además, reconvención porque al considerar, en base a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, que concurre la excepción "non adimpleti contractus" o, en su caso, "non rite adimpleti contractus", interesa que se le entreguen las partidas de terrazo contratadas de la clase microgránulo gris, o su equivalente, todo él homogéneo, con abono de todos los gastos de levantamiento del actualmente implantado y con colocación del nuevo. La sentencia recaída en la primera instancia, recurrida en apelación por la demandada reconviniente, estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención al entender que la falta de pago no es cuestionada, y si bien es verdad que no concurre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la reconvención, ya que en cualquier caso se sabe lo que se pide en la misma, lo peticionado por la demandada no es admisible al tratarse la relación que le une con la actora un contrato de suministro de mercancías o compraventa mercantil, comprendida en el artículo 325 del Código de Comercio, y lo que denuncia constituye vicios o defectos de calidad a los que son aplicables, en su caso, los artículos 336 y 342 del mismo Código, que señalan un plazo de cuatro o treinta días para su denuncia, según el tipo de vicio, y con posibilidad de ejercitar la acción correspondiente en el plazo de seis meses (artículo 1.490 del Código Civil).

      Segundo.- Las partes estén de acuerdo en que el pedido se refería a terrazo 40x40 micrograno gris, en que el importe total del precio, incluidos impuestos, es el de 1.273.586 pesetas, y que el mismo no fue abonado por la demandada. Tampoco se discute que la mercancía fue utilizada por la contratista demandada para pavimentar la zona de oficinas y vestíbulo de las naves de la empresa L..., S.A., en Pereiro de Aguiar. La prueba testifical de la reconviniente, y especialmente la pericial, evidencian que el terrazo es de distinta tonalidad, precisando el perito que son dos los tonos uno más oscuro que el otro; que la superficie total del pavimento es de 1.210 m2, representando las piezas más claras la mayoría y sobre las que destacan las de tono más oscuro, especialmente al estar colocadas de forma aleatoria, razón por la cual el contraste se acentúa (al respecto divide el pavimento en dos zonas, en la primera cuenta doscientas losetas oscuras sobre la mayoría claras, y en la segunda son 40 piezas claras, que destacan sobre la mayoría oscuras), deficiencia de material que califica como defecto de calidad o características. Tanto el Arquitecto de la obra, el encargado de la misma y el propio contratista aseguran que al ser una de sus obligaciones de este último examinar la mercancía recibida, que se comprobó el defecto y se le comunicó al representante en Ourense de la empresa suministradora, pero sin que pudieran concretar fechas. El Arquitecto Técnico de la obra en la que fue empleada la mercancía, Don Carlos dice qué el terrazo suministrado y colocado "no es que no se corresponda con lo que figura en el proyecto, sino que se trata de una fabricación defectuosa en cuanto a pigmentación y materiales utilizados en algunas piezas, lo que da lugar a diferente tono". Todo ésto permite deducir que no se está en un supuesto de incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, y si que se dan los supuestos del artículo 336 del Código de Comercio, pues la prueba evidencia que las diferentes partidas de los pedidos fueron examinados y los defectos fueron apreciados y pese a ello no se hizo la reclamación dentro de los cuatro días siguientes al recibo de la misma, y ni siquiera, si se parte de que existían vicios internos, nada se reclamó dentro de los treinta días siguientes a la entrega (supuestos a los que se refieren, respectivamente, los artículos 336 y 342 del Código de Comercio), y sin que se pueda entender que se está en presencia de un supuesto de incumplimiento contractual, porque si bien la cuestión es doctrinal y jurisprudencialmente controvertida y en algunos casos de difícil solución, como resalta la sentencia de 20 de diciembre de 2000, que cita como ejemplo entre otras muchas, las de 23 de enero y 19 de mayo de 1998, 11 de mayo, 6 y 27 de noviembre de 1999, 10 y 14 de octubre y 16 de noviembre de 2000, no existe un supuesto de entrega distinta de la contratada (aliud pro alio), al haberse suministrado el pavimento pedido, sino, en razón a la diferente tonalidad, la mercancía es de deficiente calidad, o con vicios internos si se considera, como señaló alguno de los testigos, que se pensó que una vez colocada, se igualaría con el pulido, lo que no ocurrió. Como señala la referida sentencia de 20 de diciembre de 2000, no se está ante un supuesto de inidoneidad, inhabilidad o inaptitud total del objeto o defecto tan grave que produzca la absoluta insatisfacción del comprador, pues en realidad se entregó la mercancía pedida y no otra diferente. Con independencia de que no se ejercita por la reconviniente apelante la acción por vicios, sino la improcedente por incumplimiento, pero aun en el caso de estarse en el primer caso, al no deducir su pretensión dentro de los perentorios plazos de caducidad señalados en los artículos citados del Código de Comercio, ni siquiera en el de seis meses establecido en el artículo 1490 del Código Civil, su pretensión no podía ser acogida, lo que justifica la desestimación de su demanda reconvencional.

      Tercero.- Al desestimarse el recurso, las costas del mismo se imponen a la recurrente (artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 aplicable al caso).

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de E..., S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ourense en juicio de menor cuantía 330/98, rollo de Sala 71/2000, resolución que se confirma, y se imponen las costas de la segunda instancia a la apelante.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.