Sentencia Civil Nº 2113/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2070/2007 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-05/010125

A.p.ordinario L2 2070/07

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 255/05

Recurrente: SOINTRA S.L.

Procurador/a: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a: ANTXON ZUBIA ZUBIMENDI

Recurrido: Eugenio

Procurador/a: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a: ANGELA BERNALDEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 255/05, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de SOINTRA S.L. (demandante - apelante), representada por la Procuradora Dª. Olga Miranda Fernández y defendida por el Letrado D. Antxon Zubia Zubimendi, contra D. Eugenio (demandado - apelado), representado por el Procurador D. Santiago García del Cerro Espina y defendido por la Letrada Dª. Angela Bernaldez Hernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de octubre de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Miranda, en nombre y representación de SOINTRA S.L., contra Don Eugenio , representado por el Procurador Sr. García del Cerro, absuelvo a éste de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello condenado a la parte actora en las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 13 de marzo de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 30 de octubre de 2006 , por la que desestimó la acción por responsabilidad entablada por la mercantil SOINTRA, S.L. contra D. Eugenio en su condición de administrador de la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS DEL GOIERRI, S.L. (CMG).

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la representación de la entidad mercantil actora interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra en conformidad con el suplico de su demanda, así como la imposición de costas en las dos instancias a la parte contraria.

El recurso formulado por SOINTRA, S.L. se sustenta en los motivos y alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

- Infracción de los arts. 216, 217, 218 y 412 LEC : la desestimación de la demanda trae causa de la toma en consideración por parte del Juzgador de instancia de alegatos no planteados por el demandado en ningún momento, como es que la deuda era anterior al estado de insolvencia de la empresa de la que es administrador, lo que supone que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita.

- Infracción del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), puesto que: a) omite tener en cuenta que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución; y b) otorga carácter retroactivo a una norma que no lo tiene.

- Infracción del art. 69 LSRL : la falta de diligencia del administrador en el ejercicio de su cargo y la consecuencia que ha supuesto el no pago, no petición de concurso, etc. suponen la perfecta relación causa efecto (daño) que exige la acción por responsabilidad individual del administrador que establece dicho precepto por remisión a la normativa contenida en la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 133 y 135 LSA ).

La representación del Sr. Eugenio interesa la desestimación del recurso con condena en costas a la mercantil apelante.

SEGUNDO.- El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La congruencia, por tanto, exige analizar si existe una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, siendo, por otra parte, doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que en términos generales las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas y debatidas en el pleito (así, por ejemplo SSTS de 20 de marzo de 2001 y 14 de noviembre de 2002 ), salvo que la desestimación de la demandada y subsiguiente absolución del demandado haya sido determinada por la estimación de alguna excepción no alegada, ni apreciable de oficio o se haya basado en una alteración de la causa petendi (así STS de 23 de diciembre de 1996 y las que se citan en la misma).

La parte actora-apelante ejercita simultáneamente la acción por responsabilidad individual del demandado-apelado como administrador de la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS DEL GOIERRI, S.L. (CMG) por una supuesta actuación negligente y, a su vez, una acción por responsabilidad amparada en el art. 105 LSRL. En la breve demanda de cuatro folios basa su pretensión en cinco hechos, a saber: En el juicio cambiario seguido por ella contra CMG, ésta fue condenada al pago de 69 .423,78 euros de principal, más los intereses legales y las costas; Recurrida en apelación, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial confirmó la sentencia de instancia; En la ejecución de la sentencia se ha visto que la ejecutada es insolvente; El demandado es administrador de la citada mercantil; El demandado ha reconocido en la vista del Juicio Cambiario 224/03 ser el administrador, el cierre de la empresa en el 2003, la inexistencia de contabilidad, estar la empresa inactiva y cerrada, sin patrimonio y sin domicilio.

Por su parte, la representación del demandado alega en su escrito de contestación a la demanda que "dicha deuda es contraída por la sola gestión empresarial del Sr. Marcos cuando su empresa se llamaba todavía HINELMA y, por consiguiente, es anterior al nombramiento de mi mandante como Administrador de CMG" (hecho tercero de la contestación), y en los fundamento jurídicos, bajo el epígrafe "Sobre la inexistencia de la deuda", afirma "pero por si todo lo anterior no fuera suficiente como para proceder a la desestimación de la demanda, como ya se ha expuesto en los hechos, no existe, en realidad, una crédito de la actora contra CMG, sino que el mismo es fruto de una deuda anterior con HINELMA".

Finalmente, el Juzgador de instancia entiende aplicable con carácter retroactivo el régimen de responsabilidad social de los administradores previsto en el art. 105 LSRL , según redacción dada al mismo por la Disposición Final Segunda apartado 8 de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , y concluye que la deuda es anterior a la fecha en que se puede considerar que la mercantil CMG está en causa de disolución conforme al art. 105.5 LSRL (FJ 4º ).

Esto no ha supuesto la toma en consideración de un hecho nuevo no alegado por las partes, porque el demandado ya había hecho referencia en la contestación a que la deuda era anterior a su nombramiento como administrador. Lo que se ha producido por parte del Juzgador es simple y llanamente una aplicación de la normativa que ha entrado en vigor durante la tramitación del proceso a los hechos que entiende probados, lo que en modo alguno supone apartarse de la causa de pedir de la demanda, sino resolver la cuestión planteada conforme a las normas que entiende aplicables al caso (cuestión distinta es que lo sean o no), sin que para ello resulte preceptivo que éstas le hayan sido alegadas por los litigantes, tal y como expresa con claridad el párrafo segundo del art. 218.1 LEC , y constituye doctrina jurisprudencial consolidada en aplicación del principio "iura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", que permiten que el Juzgador no quede sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones sobre los hechos establecidos por las partes en fundamentos jurídicos distintos (en este sentido SSTS de 28 de septiembre y 11 de octubre de 2006 ).

TERCERO.- Llegados a este punto procede analizar el segundo motivo de recurso, no compartiendo esta Sala el parecer de la sentencia impugnada en el sentido de que el régimen de responsabilidad social de los administradores previsto en el art. 105 LSRL , según redacción dada al mismo por la Disposición Final Segunda apartado 8 de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , tenga carácter retroactivo.

El art. 2.3 del Código Civil consagra con carácter general del principio de irretroactividad, de suerte que la nueva norma, salvo que expresamente disponga otra cosa o se infiera de su sentido y naturaleza, no deviene aplicable a las situaciones jurídicas surgidas antes de adquirir vigor.

Y así lo ratifica igualmente el Tribunal Supremo cuando declara que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo (así, entre otras, SSTS de 3 de junio de 1995, 24 de octubre y 8 de noviembre de 1997 ). Y en particular la STS de 24 de noviembre de 2005 que declara la aplicación del citado principio en un supuesto de acciones de responsabilidad contra los administradores por razón de deudas sociales.

Tampoco puede alegarse en apoyo de la aplicación retroactiva de la mencionada norma la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil , que viene referida a las disposiciones del Código que "sancionan con penalidad civil o privación de derechos" y dispone que "Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna". La disposición de esta regla transitoria se asienta por tanto, sobre los conceptos de "penalidad civil", referidos en otros tiempo a la interdicción civil como "sanción" relativa al estado civil, o a la privación de "derechos". Aunque la doctrina y la jurisprudencia califiquen ocasionalmente el régimen de responsabilidad social establecido por el art. 262 LSA como de "sanción" o "pena civil" (así, entre otras las SSTS de 20 de octubre de 2003, 16 de diciembre de 2004 y 16 de febrero de 2006 ), la expresión evoca no tanto la idea de "pena" cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución (tan sólo un régimen más estricto de responsabilidad) que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en los arts. 265.5 LSA y 105.5 LSRL (en este sentido STS de 5 de octubre de 2006 ). Por otra parte, hay que entender que ámbito de la disposición tercera ha quedado sobrepasado por el propio tenor del art. 9.3 de la Constitución .

Por último, tampoco cabría invocar este último precepto, que establece precisamente el principio de irretroactividad de las leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales. Fuera de ello, nada impide constitucionalmente que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, lo que nos remite al principio general. Y es que, en relación a la cuestión concreta planteada, ni la norma establece su aplicación retroactiva, ni la admite el Tribunal Supremo cuando se ha pronunciado al respecto en recientes sentencias (así SSTS de 31 de enero y 7 de febrero de 2007 ).

En consecuencia, el motivo de apelación debe ser estimado y procede examinar si concurren los presupuestos para estimar la acción por responsabilidad amparada en el art. 105 LSRL , habiendo concluido esta Sala que sí se dan el supuesto de autos.

Con el fin de garantizar que siempre que exista alguna causa legítima para la disolución, la sociedad se disuelva, es decir, inicie el proceso extintivo, o, alternativamente, enerve la causa dentro del plazo legal, el sistema legal impone a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada la responsabilidad solidaria por las deudas sociales como consecuencia del incumplimiento de deberes legales específicamente dispuestos para conseguir la disolución (o adoptar una medida alternativa) o para obtener la declaración del concurso.

Y así, conforme dispone el artículo 105.5 de la LSRL en su redacción vigente hasta el 31 de agosto de 2004 , "El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales." Tras la entrada en vigor de la Ley 22/2003 Concursal el 1 de septiembre de 2004, la redacción del citado precepto quedó como sigue: "El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales."

El régimen de responsabilidad por obligaciones sociales impone la responsabilidad solidaria de los administradores por el solo incumplimiento de los deberes que la ley les impone, no por los daños que causen con su actuación. Y por consiguiente, no es exigible una negligencia distinta de la inherente a la conducta que los propios preceptos establecen, esto es, incumplimiento por los administradores de los deberes determinados en la propia norma dentro del plazo que ésta establece, no exigiéndose por tanto ni culpa de los mismos, ni relación de causalidad entre el incumplimiento de tales deberes y la insolvencia de la sociedad o el impago de la deuda social (en este sentido, entre otras muchas, SSTS de 23 y 26 de junio de 2006 ).

A tenor de lo dispuesto en el precepto, para que los administradores deban responder es precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la preexistencia de una obligación social; b) ostentar la calidad de administrador; c) la concurrencia de determinadas causas de disolución; y d) la pasividad del administrador durante el transcurso de un determinado período de tiempo.

Aunque la actora no precisa en qué concreta causa de las previstas en el art. 104.1 LSRL podría incardinarse la responsabilidad del demandado, de conformidad con el sustento fáctico de la demanda, que indica que la mercantil CMG hallaba en el 2003 cerrada (sin domicilio), inactiva y sin patrimonio domicilio (hecho quinto de la demanda), podrían resultar de aplicación en principio el supuesto e): "pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente" (y así lo contempla el Juzgador de instancia) (art. 104.1.e ) LSRL ), y el supuesto c): "imposibilidad manifiesta de conseguir el objeto social".

Sentado lo anterior, la prueba practicada en el presente supuesto pone de relieve que la deuda reclamada tiene su origen en el impago de un crédito incorporado a unas letras de cambio, lo que dio lugar al Juicio Cambiario nº 313/02 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3. Y no puede pretenderse la exoneración del demandado con los argumentos de que: a) las letras de donde proviene la reclamación tienen origen en una deuda anterior existente entre CONSTRUCCIONES METALICAS HINELMA, S.L. y SOINTRA, S.L.; o b) la deuda no se corresponde con trabajos realmente realizados por la actora. En primer lugar, porque la existencia de la deuda a cargo de la mercantil CMG es una cuestión que ha sido resuelta mediante sentencia firme dictada en un procedimiento en que el Sr. Eugenio pudo realizar dichas alegaciones (de hecho en aquel procedimiento argumentó que se trataba de unas "letras de favor" ¿SAP de Gipuzkoa de fecha 27 de abril de 2004, FJ 2º -). En segundo lugar, porque estamos en presencia de manifestaciones de parte huérfanas de prueba. No ha quedado acreditado que la deuda respondiera a trabajos encargados por HINELMA (la deuda tiene su origen en una factura de fecha 14/5/00 por trabajos y materiales en Torno Vertical ¿AMPO-), ni que su realización no se hubiera llevado a cabo por SOINTRA, S.L. o personal subcontratado por ésta.

Por otra parte, el Sr. Eugenio fue nombrado administrador único de la mercantil CMG por un término de cinco años en Junta de fecha 14/5/1999 , inscribiéndose su nombramiento en el Registro Mercantil con fecha 28/6/1999, sin que pueda aquél aducir, para exonerarse de su responsabilidad, que quien administraba de hecho la sociedad era Don. Marcos , puesto que, independientemente del poder de gestión de éste, el Sr. Eugenio , que asumió de manera libre y voluntaria el cargo de administrador y que no ha renunciado en ningún momento al mismo, ha desarrollado actuaciones propias del cargo de administrador, como son, por ejemplo, la firma de las letras de cambio que han dado origen a la deuda que se reclaman (interrogatorio, CD I, minuto 6) o la representación de la sociedad en diversos procedimientos.

Igualmente, el propio Sr. Eugenio admite que CMG estuvo en funcionamiento hasta el año 2003 (interrogatorio, CD I, minuto 3 ). A su vez, las declaraciones tributarias referidas a la misma (IAE, IVA, etc) incorporadas a los autos tienen el año 2000 como límite, no habiéndose aportado por el demandado, a pesar de que se le requirió, el balance y cuenta de resultados del último ejercicio. Por otra parte, en el procedimiento de ejecución del mencionado Juicio Cambiario nº 313/02 no se encontraron en el año 2003 bienes con los que hacer frente a la deuda. Todo ello pone de relieve tanto el cierre de hecho del establecimiento social, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna, así como la carencia de activos con los que poder afrontar la deuda, lo que constituyen indicios racionales suficientes para entender acreditado que la situación patrimonial de la empresa había disminuido en términos tales como para obligar al administrador a proceder conforme al art. 105 LSRL , máxime cuando el mismo, a pesar de la facilidad y accesibilidad de la prueba (en este sentido se pronuncian las SSTS de 2 de febrero y 5 de octubre de 2004 ), podía justificar lo contrario. Y a pesar que el Sr. Eugenio alega que la mercantil no está descapitalizada, sino que tiene créditos y patrimonio, cabe reiterar, tal y como pone de manifiesto la sentencia impugnada, que dicha afirmación carece de respaldo probatorio con excepción del crédito que mantiene frente a la actora (y reconocido por ésta) por importe de 4.500,09 euros y por razón de las costas impuestas en uno de los procedimientos seguidos entre las mencionadas mercantiles.

A tenor de lo expuesto, la responsabilidad del administrador social, en el caso que nos ocupa, dimana de que, pese a haberse producido la desaparición "de facto" de la mercantil (lo que hacía imposible conseguir el objeto social), y la carencia de patrimonio, el administrador omitió su deber de promover la disolución o realizar gestión alguna dirigida a incrementar su patrimonio, por lo que no cabe sino afirmar su responsabilidad (así SSTS de 24 de noviembre de 2005, 30 de octubre de 2000 y 31 de mayo de 2001 ).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado y revocarse la sentencia impugnada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso conlleva, en cuanto a las costas derivadas del recurso, que no se impongan a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, la estimación de la demanda determina por aplicación del art. 394.1 LEC que se impongan al demandado las costas de la primera instancia.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil SOINTRA, S.L. contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2006 por el Magisrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 255/2005 , REVOCANDO la misma y, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la citada mercantil contra D. Eugenio condenando al mismo a que abone a la actora la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientos veintitrés euros con setenta y ocho céntimos (69.423,78 euros), intereses de la referida cantidad desde el 10/11/03 devengados a un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, así como las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.