Sentencia Civil Nº 2117/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2278/2003 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-00/013522

ROLLO APEL.CIVIL 2278/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Donostia)

Autos de J. MENOR CUANTIA 1520/00

Recurrente: BRUES S.L.

Procurador/a: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a: ENRIQUE URBANO RICO GAMIR

Recurrido: Ildefonso , Jesús Ángel , DIRECCION000 y Jose Miguel

Procurador/a: JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO, RAMON CALPARSORO BANDRES,

MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a: JOSE MARIA AYCART ORBEGOZO, JULIO AZCARGORTA ARREGUI, FERNANDO

VICENTE ANZA y JULIO AZCARGORTA ARREGUI

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO

DOÑA MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En Donostia-San Sebastian, a trece de Abril de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Menor Cuantia nº 1520/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, seguido a instancia de DIRECCION000 (demandantes-apeladas), representadas por la Procuradora Sra. Alcain y defendidas por el Letrado D. Fernando Vicente Anza, contra CONSTRUCCIONES BRUES, S.A. (demandada-apelante), representada por la Procuradora Sra. Alvarez y defendida por el Letrado D. Enrique Urbano, contra D. Ildefonso (demandado-apelado), representado por el Procurador Sr. Rodriguez Lobato y defendido por el Letrado D. Jose Mª Aycart, contra D. Jesús Ángel y D. Jose Miguel (demandados-apelados), representados por el Procurador Sr. Calparsoro y defendido por el Letrado D. Julio Azcagorta; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 31 de Diciembre de 2.002, y con rollo de apelación nº 2278/03.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de Diciembre de 2.002 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Margarita Alcain en nombre y representación de DIRECCION000 de San Sebastián contra Construcciones Brues, S.A., D. Jesús Ángel , D. Jose Miguel y D. Ildefonso , condenando a los demandados solidariamente, a que procedan a realizar las reparaciones de ventanas y miradores de madera situados en los balcones de las viviendas de las fincas, expuestos en el hecho probado 4º-1 de esta Sentencia, así como a las obras de reparación del interior de las viviendas que estas otras provoquen en los términos igualmente previstos en el mismo hecho probado.

Se condena a Construcciones Brues, S.A. a que indemnice a los demandantes en la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine, aplicando los valores previstos para la reparación de cada uno de los defectos apreciados en el informe del perito judicial, absolviendo al resto de los demandados del resto de pretensiones en su contra deducidas.

Respecto a las costas procesales cada parte satisfará sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 21 de Octubre de 2.003, a las 12 horas de su mañana.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Brues S.A., principal condenada en la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, recurre en esta alzada dicha resolución, por la que estimando parcialmente la demanda formulada por las Comunidades de Propietarios actoras, se le condena conjunta y solidiariamente con los codemandados a realizar las reparaciones de las ventanas y miradores de madera colocados en los balcones de las viviendas de las fincas, conforme a lo señalado en el hecho probado 4º.1, así como las obras de reparación del interior de las viviendas a las que hace referencia tambien el mismo hecho probado ; y además se condena unicamente a la mencionada apelante a indemnizar a los actores en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la reparación de todos los defectos constructivos relacionados en el informe del perito judicial practicado al efecto.

Resulta innecesario hacer referencia al contenido de la sentencia, que dentro de la relación de defectos existentes en los edificios de las comunidades actoras alegados en la demanda, viene a distinguir entre defectos constructivos de diferente naturaleza :

- por una parte se declara que de entre todos los defectos constructivos alegados en la demanda, solo pueden ser calificados de ruinógenos los correspondientes a la defectúosa carpintería exterior, causante de la entrada de agua en las viviendas, circunstancia que hace preveer, caso de no procederse a su reparación, la inhabilidad de las fincas para el uso habitable al que están destinadas. De dichos vicios ruinógenos se declara responsables conjunta y solidariamente a todos los demandados por entender que tanto la constructora promotora, como los arquitectos directores de la obra, ( por el defectúoso diseño de las ventanas e incorrecta ejecución o falta de control de su adecuación al proyecto), como el arquitecto técnico (responsable de la vigilancia de la correcta ejecución de los trabajos y utilización del material adecuado ), venían obligados a desarrollar su trabajo y funciones con la debida diligencia, obligación a la que en el caso de la promotora se suma la derivada de la relación contractúal de arrendamiento de obras que la vinculaba con los compradores de las viviendas.

- Por el contrario, del segundo grupo de defectos, mucho más amplio aunque sin merecer la calificación de vicios ruinógenos, se considera responsable en exclusiva a la promotora, al tratarse de defectos de ejecución de acabado, que aunque no afecten a la funcionalidad de los edificios, si afectan a su éstetica y calidad y por lo tanto consituyen un incumplimiento de las condiciones del contrato de arrendamiento de obra impuestas a Construcciones Brues a cambio del precio pagado por la compra de las viviendas.

La distinción señalada acarréa distintas consecuencias a la hora de determinar la naturaleza de las correspondientes reparaciones.

Frente a dicho pronunciamiento Construcciones Brues articula los siguientes motivos de recurso :

* Cualquier modificación llevada a cabo en las obras respecto del proyecto original no fue impuesta ni decidida por la promotora, quien en todo momento siguió las indicaciones de los arquitectos directores dela obra y las exigencias del Departamento de Urbanismo y Vivienda del Gobierno Vasco, por cuanto las edificaciones litigiosas se construyeron en régimen de protección oficial.

* El perito judicial Sr. Germán , cuyo informe ha sido determinante para la juzgadora de instancia, a la hora de determinar los defectos constructivos y su entidad, así como las reparaciones necesarias para solucionarlos, no considera que los que afectan a las ventanas y miradores de madera de los salones puedan imputarse a la empresa constructora, puesto que dicho perito considera que son deficiencias de dirección del diseño constructivo.

* Se alega igualmente en el recurso, que al haber accionado la parte actora, via art. 1591 del C.Civil, alegando el caracter ruinógeno de los defectos, solo cabría la condena por los que en la sentencia se reconocen como tales, debiendo ser absuelta la demandada de las responsabilidades derivadas del resto de anomalias, y ello por razones de congruencia.

* En último término se alega que todos los demandados hubieran debido responder de todos los defectos de ejecución que se imputan exclusivamente a la apelante.

La sentencia ha sido tambien apelada por los arquitectos superiores demandados Sr. Jesús Ángel y Sr. Jose Miguel .

* Se alega por dichos recurrente en primer lugar la infracción de normas esenciales de procedimiento, por cuanto una vez practicada la prueba pericial judicial, mediante el dictamen del arquitecto Sr. Germán , acordada como diligencia para mejor proveer, via art. 342 de la anterior L.E.C., no se dió traslado de su resultado a los arquitectos, ocasionando la consecuente indefensión. Los apelantes solicitan que en esta instancia, se acuerde el traslado omitido para proceder a su evacuación.

* Se niega que los defectos y deficiencias observados en la carpintería exterior del edificio puedan calificarse de vicios ruinógenos, señalando que ninguno de los informes periciales obrantes en autos, incluído el judicial emitido por el Sr. Germán le atribuye tal naturaleza. Excluyendo tal entidad en el defecto apreciado, se limitaria a una simple deficiencia de ejecución de la que debería responder en exclusiva la promotora demandada.

* Finalmente impugna el recurso formulado por Construcciones Brues, negando la responsabilidad de los arquitectos en cuanto a los defectos de los miradores y ventanas, que se atribuyen al cambio del material inicialmente proyectado y a la elección de otro material inadecuado.

Los mencionados recursos han sido impugnados de contrario, en los términos que en relacion con los motivos de apelación esgrimidos, se analizarán a continuación.

SEGUNDO.- Examinados los motivos invocados por Construcciones Brues S.A., esta Sala solo puede llegar a una decisión desestimatoria del recurso, cuya inconsistencia resulta patente.

* La promotora no puede eximirse de responsabilidad alegando simplemente que se limitó a seguir las indicaciones de los arquitectos directores y del Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco, puesto que,

- La mayor parte de los defectos apreciados se consideran simples deficiencias de ejecución, de las que no pueden responder los arquitectos directores ni el aparejador. Dichos técnicos vienen obligados a controlar los trabajos y la adecuación de los mismos al proyecto constructivo, pero lo que no cabe exigirles es una vigilancia permanente en la obra para controlar en todo momento si los trabajadores de la promotora realizan su trabajo con la debida profesionalidad, ni tampoco la obligacion de apreciar defectos cuya existencia se constata solo cuando las viviendas comienzan a habitarse y se observan sobre todo los numerosos problemas de filtraciones, humedades y goteos.

- En cuanto a los vicios ruinógenos, tampoco la promotora puede eximirse de responsabilidad, puesto que con independencia de que esencialmente se atribuyan a un defectúoso diseño de las ventanas o a la elección de un material inadecuado, la sentencia no excluye tampoco en este caso la defectúosa ejecución práctica y además entiende que la constructora debe responder en base a su incumplimiento contractúal, vía art.1484 del C.Civil, incumplimiento que se ha producido al no entregar las viviendas en las condiciones necesarias para su correcto uso y habitabilidad.

* A la misma conclusión hay que llegar respecto del segundo motivo de recurso, por cuanto con independencia de que el perito judicial atribuya los defectos de carpintería exterior a un incorrecto diseño o a una defectúosa ejecución, ( extremo que posteriormente se analizará ), la constructora viene obligada en cualquier caso a su reparación en base a la obligacion derivada del art. 1484 del C.Civil.

* El siguiente motivo de recurso debe ser igualmente rechazado. Es cierto que en la demanda se ejercita la acción prevista en el art. 1591 del C.Civil, mientras que la sentencia ha considerado que además de la responsabilidad prevista en dicho precepto, cabe apreciar tambien la derivada de la culpa contractúal vía arts. 1101 y 1484 del C.Civil. La juzgadora de instancia justifica dicha solución integradora acudiendo al principio "iura novit curia", al entender que al quedar probados los hechos del proceso, corresponde al juzgador determinar el derecho a ellos aplicable.

Dicho criterio es compartido por la Sala, puesto que sobre la base de la unidad de culpa civil a la que se refiere la juzgadora, resulta perfectamente compatible la defensa de los derechos de los demandantes bien sobre la base de la teoría general de los contratos, o utilizando la via del art. 1591 del C.Civil. Y así el Tribunal Supremo declaró ya en sentencia de 9 de Febrero de 1990-RJ 1990/674-, en criterio posteriormente mantenido, que el propietario de una vivienda, mientras las acciones perviven, tiene cauce adecuado y puede exigir el exacto cumplimiento de lo pactado por la vía de la "actio ex stipulatu", o por la vía del art. 1101 pidiendo la reparación del objeto mal hecho para que se ponga en estado de servir al fin para el que se adquirió, que es la causa económico-jurídica del contrato, o puede denunciar sus deficiencias por ruina real o funcional, por el cauce del art. 1591, que amplía generosamente la jurisprudencia para superar los estrictos límites de los vicios ocultos contemplados en el art. 1484 del C.Civil. Y además los demandantes invocaron la vía del art. 1591 ante la posibilidad de que los defectos alegados se consideraran ruinógenos, pero resulta obvio que lo solicitado era su reparación con independencia de que su reclamación se admitiera en base a cualquiera de los preceptos aplicables, en atención al principio de que "quien pide la más, pide lo menos".

* El último motivo de recurso invocado por Construcciones Brues debe igualmente decaer, puesto que de los defectos de ejecución que se producen fuera del ámbito de actuación y control de los técnicos intervinientes, solo viene obligada a responder su directa causante.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por los arquitectos Sr. Jesús Ángel y Sr. Jose Miguel , cabe señalar lo siguiente :

* Debe rechazarse la impugnación por quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, puesto que,

- Con fecha doce de Noviembre de 2002, se extiende diligencia por la Sra. Secretario del Juzgado haciendo constar que en esa fecha había transcurrido el plazo concedido en su dia para la práctica de diligencias para mejor proveer.

- Las partes son conocedoras de que transcurrido dicho plazo procede efectúar las correspondientes alegaciones sobre toda la prueba practicada en dicho trámite. Así lo resuelve el Auto dictado con fecha 30 de Diciembre de 2002, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por los arquitectos ahora apelantes, contra la providencia por la que se tenía por evacuado el trámite de alegaciones.

- La indefensión alegada no se ha producido en los términos que se señalan en el recurso, por cuanto lo acordado como diligencia para mejor proveer no fué la practica de la prueba pericial del perito judicial Sr. Germán , sino la ratificación del informe emitido por éste. Así consta en la providencia de fecha 10 de Septiembre de 2002, dictada despues de que dicho informe se aportara a los autos. Los apelantes tenían conociemiento de su contenido y en cierto modo realizan una valoración del mismo en su escrito de resumen de pruebas presentado ante el Juzgado el dia 21 de Junio de 2002. Y por último debe señalarse que lo que se solicita en esta segunda instancia ( traslado del informe para alegaciones ), resulta innecesario desde el momento en que los recurrentes efectúan la valoración del informe pericial en su escrito, de tal modo que las alegaciones que en su momento no hicieron, las hacen vía recurso de apelación.

* Respecto al fondo del recurso, las motivos invocados tampoco pueden prosperar por las siguientes razones :

- Es cierto que el perito judicial, a cuyo parecer la juzgadora otorga relevancia, no ha calificado los defectos en la carpinteria exterior como ruinógenos. La juzgadora no obstante disiente de este parecer, porque previendo las consecuencias futuras, considera que si tal elemento no es ruinógeno en la actualidad, determinará si no se soluciona, la ruina funcional de las habitaciones de las viviendas a las que afecta. Los apelantes no desvirtúan la valoración de esta prueba ni la conclusión que se extrae de ella, pues no cabe admitir las razones que alegan para eximirse de responsabilidad. Si la entrada de agua por los miradores y balcones, se debe a la utilización de un material inadecuado que se introdujo en la obra por la promotora cambiando el proyectado inicialmente, la permisión de tal modificación incumbe tambien a los arquitectos directores de la obra, quienes como técnicos en la elección de los materiales, estaban obligados a exigir el cumplimiento del proyecto y a impedir que se colocara una carpintería exterior que previsiblemente iba a ocasionar un grave problema para la habitabilidad de las viviendas.

Por todo lo expuesto, ambos recursos deben ser desestimados, con la consecuente confirmación íntegra de la resolución apelada.

CUARTO.- Por la desestimación de los recursos interpuestos, deben imponerse a los apelantes las costas causadas por cada uno de ellos en esta alzada. ( art. 398 de la L.E.C.)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Alvarez en representación de Construcciones Brues S.A., y por el Procurador Sr. Calparsoro en representación de D. Jesús Ángel y de D. Jose Miguel frente a la sentencia dictada con fecha 31 de Diciembre de 2.002, CONFIRMANDO integramente dicha resolución, con imposición a los apelantes del pago de las costas causadas en la segunda instancia por cada uno de ellos.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.