Sentencia CIVIL Nº 2118/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 471/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/021171
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0021171
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 471/2019 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000971/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Vidal y Araceli
Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a/ Abokatua: DIEGO LAHUERTA CANALES y DIEGO LAHUERTA CANALES
S E N T E N C I A N.º 2118/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
D.ª INÉS SORIA ENCARNACIÓN
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000971/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, contra D. Vidal y
D.ª Araceli , apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI

y defendidos por el letrado D. DIEGO LAHUERTA CANALES; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador DOÑA ELSA PACHECO GURPEGUI en nombre y representación de DON Vidal y DOÑA Araceli ; contra BBVA QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario, en la ' estipulación tercera ' de suscrito entre las partes, y de la escritura de novación del mismo .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de los intereses que se hubieran cobrado de más en virtud de la condición declarada nula desde el momento en que la cláusula suelo haya comenzado a desplegar sus efectos junto con los intereses legales, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 471/19 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia alegando fudamentalmente infracción del princinpio de congruencia en cuanto a la juzgadora no ha resuelto ni nada ha razonado en relación a la alegación esta parte en referencia a que nada debe devolver porque no se aplicó la cláusula suelo a la parte demandante; ninguna cantidad por interés en exceso ha venido abonando siendo totalmente improcedente la condena en los términos que ha explicitado la sentencia; en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo resulta totalmente improcedente la redactada de forma clara, sencilla y comprensible; lo que excluye cualquier valoración sobre la falta de trasparencia en la insertación del contrato de préstamo hipotecario; por ello interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- De la infraccion del deber de congruencia Reiteradamente expuesto el TC (Sta. 169/2002, de 30 septiembre) '...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985, de 18 de diciembre; 191/1987, de 1 de diciembre; 88/1992, de 8 de junio; 369/1993, de 13 de diciembre; 172/1994, de 7 de junio; 311/1994, de 21 de noviembre; 112/1997, de 27 de enero y 220/1997, de 4 de diciembre).

Por lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de aquéllas, hemos establecido que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 26/1997, de 11 de febrero; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio), así como también hemos entendido que para comprobar si existe incongruencia omisiva debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. Como dijimos en la STC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ3, citada a su vez por la STC 5/2001, de 15 de enero, FJ4, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar 'la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-'; de manera que en relación a estos últimos elementos 'la decuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' (por todas, SSTC 136/1998, FJ2; 29/1999, FJ2).

Pues bien, con arreglo a esta doctrina deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, como reiteradamente hemos sostenido, las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente sino que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 5/2001,FJ4, y las por ella citadas).

También es pertinente recordar, a estos efectos, que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal; nuestra función se limita a garantizar que la tutela que prestan los Juzgados y Tribunales cumple el mínimo establecido por el art. 24 CE ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ3; 311/1994, de 21 de noviembre, FJ2 y 144/1996, de 16 de septiembre, FJ4). Por lo tanto, la incongruencia es un quebrantamiento de forma del proceso que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables o deja sin resolver el fondo del litigio ( STC 191/1995, de 18 de diciembre, FJ3). La llamada incongruencia omisiva sólo tiene, pues, relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( SSTC 53/1991, de 11 de marzo, FJ2; 57/1997, de 18 de marzo, FJ5 y 118/2000 de 5 de mayo, FJ2).

En consecuencia a lo razonado, en el supuesto en cuanto la juzgadora analiza previamente la cláusula controvertida y desde los pedimentos presentados por la actora y el propio cuadro de amortización que aporta junto con su demanda, no resulta que la sentencia incurra en el vicio denunciado; en tanto que declarada la nulidad de la cláusula venir a establecer la obligación del demandado a cumplir en los términos establecidos en el fallo no supone omisión de pronunciamiento en tanto que viene a resolver en los términos fijados por el demandante en su demanda.



TERCERO.- De la nulidad de la cláusula suelo analizada.

Si atendemos a la doctrina del Tribunal Supremo sentada a raíz de la S.TS. 9 de mayo de 2013, únicamente no podrá ser objeto del control de abusividad aquellas cláusulas que definen el 'objeto principal del contrato' ( art.

4.2 de la Directiva 93/13), de tal manera que las condiciones que describen el precio a pagar por el consumidor a cambio del producto o servicio prestado por el profesional, serán susceptibles de control de abusividad en términos diferentes del resto de condiciones generales: vía examen de transparencia real.

Las cláusulas suelo ponen un límite que condiciona pagar más interés de lo que permitiría la cotización a la baja del tipo de referencia, mientras que la cláusula cero sólo produce el efecto de que el tipo que debe pagar el consumidor no sea negativo, inferior a cero, y su finalidad no es, como en la cláusula suelo, cobrar al cliente un tipo superior al de cotización del de referencia, sino que en su caso la entidad bancaria no tenga que pagar (interés negativo) y el consumidor sólo pague capital.

parece oportuno recordar la doctrina emanada de las SS.TS. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio, las cuales han fijado doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, pero expresamente se refiere que tal control de transparencia real únicamente procederá cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Como es sabido, este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que la 'cláusula cero ' no afecta propiamente al 'precio' o contraprestación percibida por el prestatario a cambio del capital, sino que lo que pretende es eludir la remuneración a cargo del prestamista en caso de intereses negativos del índice de referencia bajo el umbral del marginal pactado (0,75%), no parece que tal estipulación deba de someterse al filtro de transparencia en la medida en que no afecta a los elementos esenciales del contrato de préstamo, y no incide propiamente en la carga económica o jurídica que soportan los actores. Por ello, por más que se pudiera predicar la oscuridad de la cláusula cero pura -a diferencia de la mixta opaca- en ningún caso se alteraría el equilibrio subjetivo sobre el precio consentido a cambio del capital prestado.

Hemos de tener en cuenta que la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, y continúa en las SSTS 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo, en las que se insiste en que no es admisible que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

La sentencia 241/2013 TS aprecia la concurrencia de los motivos para determinar que las cláusulas analizadas fuesen consideradas no transparentes en un juicio de valor abstracto; a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Y asi en su f. 224, expresamente refiere que 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo, variable exclusivamente al alza' .

La seccion 4ª de esta Audiencia y de la que en comisión de servicios resuelve este recurso el Tribunal del encabezamiento de esta resolución designa ya tiene dicho SAP, Civil sección 4 del 28 de diciembre de 2015 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas - generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 aplica el denominado control de transparencia sobre el marco de la contratación realizada y llega a la conclusión de que el predisponente no ha observado los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. También rechaza que el deber de transparencia quedara acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante (que se ha aportado sin firma a estos autos y está obrante a los folios 100 y ss de autos). Respecto al ' Control de transparencia: caracterización y alcance. Doctrina jurisprudencial aplicable ': '4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico: En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala , ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación: En atención al contexto descrito conviene resaltar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada 6. Caracterización del control de transparencia: En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 dela Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7. b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

7. Fundamento: De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesto...

Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance: Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

La cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda, no ha superado el control de transparencia, sin que la entidad bancaria hay desplegado en contra prueba con eficacia probatoria: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En este supuesto, no hay constancia alguna de que el demandante tuviera información suficiente para poder decidir, una vez conocido el real alcance y consecuencias de la cláusula suelo (que no se iban a beneficiar siempre y en todo caso de la minoración del tipo de interés variable) acerca de la suscripción o no del contrato de préstamo hipotecario De acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho (salvo que se establezcan un efecto distinto para el caso de contravención), siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor.

Esta abusividad se concreta ( art. 3.1 de Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establece que: 246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores: a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.

b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.

263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

III.- No prospera este motivo de apelación: Estamos ante una apariencia de un contrato de préstamo a interés variable (con un diferencial del 1,20% sobre el euribor susceptible de rebaja), que, tras la bajada por debajo del 1,05 % se convierte en un préstamo a tipo fijo. Se perjudica al cliente en beneficio de la entidad bancaria porque pactando un interés variable se asegura un mínimo como fijo con vocación de permanencia, en el caso de que el euribor descendiera, como así venía aconteciendo desde finales de 2008, siendo que el préstamo hipotecario a interés variable, que no lo ha sido en realidad.

Dicho desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable (el tipo pasa a ser variable únicamente al alza).



CUARTO.- Caso enjuiciado Lo razonado es de aplicación directa al caso analizado; ninguna prueba ha traido al procedimiento el banco apelante sobre la negociación y trasparencia al consumidor ni se ha aportado dato referido a la información suficiente sobre la explicación de las diferentes situaciones que pudieran darse en la vida de su préstamo; atendiendo al perfil del actor sus conocimientos son básicos de lo que se puede deducir que sin una mayor explicación detallada dificilmente ha podido representarse otras situaciones más cuando como se ha razonado se le da como préstamo de aparante interés varible para jugar en definitiva como un interés fijo; no se trae documentación que prueba existencia de información en fase anterior a la contratación para determinar la realidad de las condiciones en que se suscribía el contrato, ni serie de conocimientos sobre las condiciones financieras reales en que se encontraba el préstamo hipotecario, ni que hubiera una fase de negociación sobre tales condiciones; en consecuencia ante la falta de prueba por quien le incumbe acreditarla, el banco demandado de que el demandante hubiera conocido de la existencia de la cláusula suelo el recurso debe ser desestimado, siendo así que las consecuencias que la sentencia establece por la declaración de nulidad de la cláusula son conformes a derecho sin perjuicio de que al tiempo del cumplimiento por el demandado de su condena se acredite la real situacion que aconteció en la vida del préstamo.



QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen al apelante.



SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, contra la sentencia dictada en fecha 18/12/2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao en Procedimiento Ordinario nº 971/17, del que dimana el presente rollo, Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0471 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.