Sentencia Civil Nº 212/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 278/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE MÁLAGA.

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO NÚM.364 DE 2001.

ROLLO DE APELACION CIVIL NÚM. 278 DE 2003.

SENTENCIA NÚM. 212

ILTMOS. SRES

PRESIDENTE

D. Hipólito Hernández Barea

MAGISTRADOS

D. Rafael Caballero Bonald.

D. José Calvo González.

En Málaga a 20 de febrero de Dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia, los Autos de Juicio Ordinario núm. 364 de 2001, sobre infracciones de la LPH y obligación de deshacer, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en AVENIDA000 núm NUM000 , representada en la instancia por la Procuradora Dª. María del Carmen Moreno Rasores y asistida del Letrado D. Salvador-Martín Jiménez Oliver, contra D. Jesús Ángel , representado en esta alzada por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez y asistido del Letrado D. Francisco López Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución dictada en el citado procedimiento

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Málaga se dictó Sentencia con fecha 14 de noviembre de 2002, a la que correspondió el siguiente fallo: ,Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Moreno Rasores, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en AVENIDA000 nº NUM000 , asistido por el Letrado D. Salvador-Martín Jiménez Oliver, contra D. Jesús Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Garrido Márquez y asistidos del Letrado D. Francisco López Martínez, debo condenar y condeno al citado demandado a la obligación de reponer a su estado original el local nº, sito en la primera plnate del Edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 donde ha realizado obras de construcción de estudios-vivientdas, deshaciendo lo realizado y reponinendo el local a su estado anterior a las mencionadas obras, apercibiéndole expresamente que en caso de incumplimiento se realizarán a su costa. Todo ello con imposición expresa de condena al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento""

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia, por la representación procesal de los demandados en rebeldía fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido a trámite, en ambos efectos. Dado traslado del mismo a la actora para que en el plazo legal prevenido y evacuando trámite correspondiente presentara escrito de oposición o impugnación, se opuso.

TERCERO.- Recibidos los Autos en este Tribunal el día 3 de abril de 2003, se acordó la formación del correspondiente rollo, que se registrara el mismo, y habiéndose evacuado el trámite de instrucción correspondiente se tuvo por parte a la apelante, única personada en el recurso. Finalmente, ya turnado de ponencia y dado traslado de Autos y Rollo para instrucción por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, una vez devueltos los mismos, por Providencia de 9 de diciembre de 2003 señalose fecha de estudio y deliberación, la que tuvo lugar el pasado día 20 de enero de 2004, igualmente notificándose en ella a las partes, a los pertinentes efectos de recusación, el cambio del Ponente, por razón de cese, del anteriormente designado, no mostrando oposición la parte apelante, de donde en la tramitación de este recurso han quedado observadas todas las requeridas formalidades legales correspondientes a los de su clase. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Calvo González.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solictando el recurso de la demandada la revocación de la sentencia de instancia con dictado por esta Sala de otra nueva en la que se desestime la demanda, y con carácter alternativo al eventual rechazo de su apelación la impugnación de aquella misma resolución en punto a lo contendio en el pronunciamiento sobre condena en costas al considerar que en todo caso no se produjo una íntegra agogida de las pretension actora, dos son los motivos que articulan su alzada. Desde el primero, e instando de modo sobreentendido una nulidad de lo antuado desde el inmediatamente anterior a quedar los autos conclusos para dictado de sentencia, se denuncia infracción procesal generadora de indefensión que como parte perjudicada ha padecido al no haberse practicado lo solicitado en diligencia final al amparo del art. 435.1 2º LEC, relativo a remisión de oficio a la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga a fin de acreditar que el demandado habpía solicitado, obtenido y abonado la licencia de oras requerida para la legalización urbanística de las ejecutadas en el local entreplanta de litis sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 , siendo así que sin aguardar al resultado de aquella diligencia fue dictada resolución en la que, como fundamento de la misma y a criterio del recurrente, se declara como uno de los hechos probados el carecer el demandado de la preceptiva autorización municipal para la ejecucipon de las obras realizadas. De esa guisa, no habiendo sido expresamente denegada la práctica de la diligencia solicitada, la parte ahora recurrente habría quedado sustraida a la posibilidad del ejercicio del derecho de recursos que le asistieran, siendo asimismo que por acordada y no resultando al cabo practicada también se le impidió el derecho a realizar alegaciones sobre el posible resultado. En cuanto al segundo motivo de recurso, éste apunta directamente a los razonamientos de fundamentación y fallo de la sentencia dictada con relación a las peticiones formuladas en la demanda. A tal respecto adereza la asistencia técnico-jurídica del apelante una amplia y prolija relación de argumentos con los que esgrime frente al criterio del juzgador sobre de haber constituido las obras realizadas un cambio de uso del citado local, produciendo las mismas afectación de elementos comunes y configuración exterior del inmueble sin preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios. Sostiene así que el demandado no prtendió en momento alguno la creación de nuevas fincas registrales, con asignación de nuevas cuotas de participación e inscripción separada de cada una de ellas con finalidad de transmisión independiente, habiendo procedido sin embargo únicamente a una división interior de los locales de su propiedad, al objeto de un aprovechamiento una industria de hospedaje, sin que de tal se haya procedido a la división horizontal ni a la inscripcipón separada y especial de caualquiera de esos espacios. Rebate asismismo, con especial empeño, que exista independencia en el resultado constructivo derivado de la creación de los espacios interiores realizados (estancias de superficie de entre 14 y 23 m2, compuestas por salón con cocina y aseo), por existir un único acceso a los locales en que las obras se realizaron desde la puerta de entrada que comunica con el rellano de la entreplanta, de modo que no poseen salida propia a un elemento compun del inmueble a a la via pública, tratándose exclusivamente de una división interior para, en efecto, obtener espacios aptos al alojamiento temporal de peronas que en ningín caso pueden calificarse de viviendas. En tal sentido, la defensa jurídica del apelante se ocupa de desdecir la testifical de su propio patrocinado en declarada afirmación de que su concreta intención no fue nunca la creación de un negocio de hospedería, sino construir nueve viviendas independentes. Por último, se cuestiona también la real determinación de alguna clase de afección a elementos comunes. A todo ello y con caráctar alternativo a la solicitud de íntegra revocación de la sentencia de instancia, el recurrente insta la revocación parcial por mor de no haber ordenado por el juzgador nada acerca de demolición de obras en uno de los locales existentes en la entreplanta, numerado como local NUM001 del edificio, por lo que no habiéndose producido una total y estruicta estimación de las pretensiones actoras, no imposición de condena en costas. De adverso, la oposición del apelado combate los argumentos del recurso pormenorizando en contrario sobre la improcedencia de la manifestada indefensión y la determinante incidencia de la falta de licencia de obras como supuesta razón del fallo estimatorio, acerca de la realidad de cambio de uso de local comercial a vivienda con creación de nueva fincas diferentes que además el propio demandado reconoció, en torno a la imparativa obtención de la unánime autorización de los propietarios que integran la Comunidad, alrededor de la consecuencia que de ello se seguiría como modificación del título constitutivo y la asignación de nuevas cuotas de participación y, finalmente, respecto a la acertada valoración y el objetivo rendimiento probatorio expuesto por el juzgador a tenor de la pericial judicial obrante en Autos, por lo que insta la completa desestimación del recurso interpuesto, ratificación de la resolución recurrida y expresa condena en costas devengadas a esta alzada.

SEGUNDO.- Así de lo anterior anotadas en sucinta relación las alegaciones de apelante y apelado, esta Sala resuleve lo siguiente. I) No concurre la denunciada indefensión que se dice producida por la no práctica de una prueba previamente admitida, atendido tanto que la certificación sobre la que se ordenó oficio no era indisponible para la propia parte, como que caso de efectiva aportación nunca habría supuesto validación a infracciones de la LPH, y también que ni la sentencia trae de la ausencia de certificación de licencia urbanística signo preeminente al formar su criterio decisor, pues solo de forma incidental alude a esa cuestión meramente indicando ,ni siquiera tenía en su poder autorización municipal", e igualmente que antes que una evanescente solicitud nulidad del juicio por infracción de normas causantes de indefensión el supuestamente perjudicado habría debido optar por solicitar, de conformidad a lo dispuesto por el art. 460.2. 2ª LEC, el recibimiento a prueba en segunda instancia, demostrando la necesaria diligencia a su interés procesal cabría suponer (vid. SSTC 166/89, 167/92, 103/93 y 334/93, entre otras y SSTS 30 de septiembre de 1985 y 28 de octubre de 1989); II) En resolución emitida por técnicos municipales que inspeccionario las obras se dice: ,El uso se considera en principio admisible y, por tanto, las obras serían legalizables (...) Deberá solicitar cambio de uso y licencia de obras en el plazo máximo de dos meses". Lo expresado como uso que en principio de considera ,admisible" sólo descarta los que serían inadmisibles, v. gr. la realización en los locales de litis de obras para la instalación de un almacén de pirotecnia, pero es claro que detectó un cambio de uso en el destino del que venía declarado, y que habría de solicitar y obtener de la Gerencia Miunicipal de Urbanismo, lo que llegado el caso en absoluto agotaría, sino en la vía administrativa de disciplina urbanística local, las autorizaciones a requerir, que en ningún caso absorben ni sustituyen las precisas a satisfacer en el ámbito de las prescripciones civiles relativas a propiedad horizontal; III) Queda fuera de toda duda en la apreciación de esta Sala que la creación de un negocio de hospedería u oferta de residencia implica la refiguración de una inicial zona dedicada a oficinas por zona de habitación en vivienda. En dicho cambio de destino una alteración del original, de lo que se siguiría afectación del título constitutivo y coeficientes de participación repercutibles, siendo precisa en tales casos (art. 5, 8, 11 y 16 LPH) con carácter preceptivo la unánime autorización de la Junta de Propietarios; IV) Las intervenciones constructivas realizadas por la demandada representan a todas luces una división del local comercial en departamentos independientes que abocan, a través de un único pasillo de tránsito y distribución interior, a la estancia de la planta en que se encuentra ubicado y que posee configuración jurídica de elemento común. La claridad con que tal se advierte de la pericial judicial (en esp. fls.207-208 de las actuaciones) llega a ser deslumbrante en la respuesta que de sus propias intenciones ofrece el demandado negando otro propósito que no fuera la creación de viviendas independientes; V) De la pericial judicial resulta acreditación de afectaciones de elementos comunes a partir del cerramiento, aún desde dentro, de los vanos de ventanas en fachadas, con al menos el consiguiente perjuicio estético, así como también de sistemas de canalización de aguas; y VI) El dictum decisor no refiere obligación de deshacer en la que se mencione expresamente local identificable como nº NUM001 o nº NUM002 , sino al ternor casi ad literam de lo peticionado en el suplico de la demanda, esto es reposición de ,las oficinas alteradas sitas en la planta NUM003 del Edificio núm. NUM000 de AVENIDA000 , Urbz. DIRECCION000 de Málaga, a su estado anterior", deshacer lo realizado (obras de construcción de estudios- vivienda), reponiendo el local a su estado anterior. Existe, pues, plena congruencia con lo instado por la pretensión actora y, a su razón, estricta e íntegra estimación de la demanda, por lo que no cabe enmendar el pronunciamiento condenatorio del demandado en el abono de las costas causadas al procedimiento.

TERCERO.- Ex abundantia, la STS de 10 de diciembre de 1997, expone sobre un supuesto de enorme semejanza al visto en esta litis, el siguiente parecer, al que esta sala se acoge: ,En los motivos tercero, cuartoy quinto se denuncian, respectivamente, sendas infracciones del art. 5 de la LPH en relación con el art. 16 de la misma, del art. 8 de la ciytada Ley en relación con el art. 16. El examen conjunto de estos tres motivos viene determinado por la circunstancia de ser prácticamente coincidente el contenido impugnatorio de todos ellos, consistente en poner de manifiesto que la división del local comercial único en seis departamentos distintos ha sido realizada por la entidad mercantil demandada, propietaria de aquél, sin la autorización de la Junta de Propietarios, cuya transformación ha afectado a elementos comunes del edificio y, además, ha supuesto el cambio de un local comercial en posibles nuevas viviendas. Los tres motivos expuestos han de ser estimados por las siguientes razones: 1ª) La posibilidad de división material de un local en otros más reducidos e independientes requiera, por imperativo legal (art. 8 LPH) la aprobación de la Junta de Propietarios, cuya aprobación no sólo no se ha producido, sino que tales obras han sido realizadas en contra de la oposición de la misma. 2ª) las obras realizadas han supuesto la alteración de los elementos comunes del edificio de los servicios de agua (fría y caliente), calefacción y energía eléctrica, según lo declara probado la Senetencia aquí recurrida, y dicha alteración en cuanto entraña una modificación del Título Constitutivo, requiere el consentimiento unánime de los propietarios (art. 5 y 16, regla 1ª de la citada LPH). 3ª) Esa misma modificación del Título Constitutivo supone la transformación, aquí realizada, del local comercial único en seis departamentos. alguno de los cuales pueden ser utilizados como viviendas, al haberse construido en ellos sendos cuartos de baño y cocinas, como también lo declara probado la Sentencia recurrida, cuya transformación o cambio de local comercial único en posibles viviendas requiere igualmente el consentimiento unánime de todos los propietarios (art. 11 de la repetida LPH en relación con la regla 1ª del art. 16 de la misma), consentimiento que tampoco ha sido obtenido, ni por unanimidad, ni por mayoría, sino realizadas las obras en contra de la oposición de la Junta de Propietarios".

CUARTO.- De lo anterior facilmente se infiere la procedencia en la desestimación del recurso de apelación probado contra la resolución recurrida, y a su virtud la íntegra confirmación de ésta. Sobre las costas procesales causadas en la alzada se estará a lo dispuesto en los arts. 398 y 394.1 LEC, impuniéndolas al recurrente cuyas pretensiones hubieren sido desestimadas, y sin expreso pronunciamiento respecto del recurso que fuere estimado..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por D. Jesús Ángel , representada por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida; y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas a este recurso.

Notificada que sea la presente resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de instancia interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y pública fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy Fe.