Sentencia Civil Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 991/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 991/2007-A

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO NÚM. 417/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 212/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 417/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, a instancia de Dª. Irene representada por la Procuradora Doña Carmen Chulio Purroy y dirigida por la Letrada Doña Sònia Argemí Valls, contra D. Jose Pablo representado por la Procuradora Doña Antonia García del Puerto y dirigido por el Letrado Don Andrés Iglesias Galán; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Febrero de 2.007 (Auto de aclaración de fecha 26 de Marzo de 2.007), por la Sra. Juez sustituta del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elsa Corbella, en nombre y representación de Dª. Irene y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por Antonia García del Puerto, en nombre y representación de Jose Pablo , ACORDANDO:

1) MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS, del siguiente modo:

El padre podrá llevar consigo y tener en su compañía al hijo los fines de semana alternos, desde las 19 hs. de la tarde del viernes hasta las 20 horas del domingo, siendo el padre quien lo irá a buscar al domicilio materno y lo reintegrará, el primer fin de semana en que empiece a cumplirse este nuevo régimen, continuando de forma alternativa los demás, esto es, al siguiente la madre, será quien lo llevará y lo irá a buscar, al siguiente de nuevo otra vez el padre y así sucesivamente.

En el caso de fines de semana largos, (se entiende que hay fin de semana largo aquél en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo) corresponderá a aquél progenitor que tenga al niño ese fin de semana. La repartición de los puentes será alternativo de forma que quede una repartición equitativa de los días festivos. El inicio de los fines de semana alternos después de diversos periodos de vacaciones corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor en el último turno de vacaciones.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, correspondiendo la 1ª mitad de las vacaciones, durante los años pares al padre y los impares a la madre, la 2ª mitad, corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. Dichas mitades tendrán su inicio desde el último día de colegio del hijo y su fin el primer día de colegio después de las vacaciones.

2) DESESTIMAR EL RESTO DE LAS PETICIONES DE LA DEMANDA Y DEMANDA RECONVENCIONAL.

No se imponen las costas a ninguna de las partes".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 26 de Marzo de 2.007 es del tenor literal siguiente: "HE DECIDIDO: Suplir la omisión padecida en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 , a la que deberá adicionarse en el régimen de visitas al lado de "vacaciones escolares de semana santa, Navidad" las vacaciones de verano.

Desestimar la aclaración respecto a las demás peticiones".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo, así como el Ministerio Fiscal que en igual trámite se opuso al recurso presentado por la Legal Representación de Irene , por entender la sentencia recurrida ajustada a Derecho; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN .

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia del proceso declarativo sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos en favor de menor edad, de 16 de Enero de 2.004, que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial, ha sido objeto del presente proceso de modificación de medidas definitivas, instado por DOÑA Irene , que solicitó en la demanda rectora de la relación jurídico procesal la alteración del régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, ante la circunstancia de tener el mismo mayor edad que la que ostentaba al tiempo del Convenio regulador, que determina la conveniencia en su favor, de un mayor contacto con su padre. Además peticionó que el progenitor abonase, además de la pensión de alimentos, la mitad de los gastos extraordinarios del menor, incluidos los médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

El demandado DON Jose Pablo se opuso a la demanda interpuesta, aduciendo la no alteración de las circunstancias concurrentes en el tiempo del Convenio regulador, que motive la modificación de las medidas solicitadas por la accionante. Además formuló en tal acto procesal de la contestación a la demanda, reconvención expresa solicitando que la pensión de alimentos del hijo común quedase establecida en la suma de ciento ochenta euros mensuales, en lugar de los doscientos treinta euros mensuales señalados en el Convenio regulador, basando tal disminución de la pensión alimenticia, en la merma de la capacidad económica del obligado, además de deber atender también las necesidades de una hija menor de edad habida en el seno de relación matrimonial con tercera persona extraña al presente proceso, la cual vive en Lloret de Mar, satisfaciendo el demandado, en su favor, una pensión del orden de 206'21 euros.

La sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas del Convenio regulador, estimó tan solo en parte la demanda iniciadora del proceso, en el sentido de ampliar el régimen de visitas del hijo menor de edad con el progenitor no custodio, ante el cambio de circunstancias sobrevenidas al tener ya el niño la edad de seis años, frente a los dos años y cinco meses que tenía al tiempo de la sentencia que aprobó el Convenio regulador, lo que aconsejaba, en interés del menor, la ampliación del régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio.

La sentencia de la primera instancia también se pronunció sobre la plena desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La demandante que ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la primera instancia, solicita en la formulación escrita del mismo, la íntegra estimación de las pretensiones contenidas en la demanda rectora del proceso no tuteladas en la resolución definitiva del mismo.

Por su parte el demandado principal y actor por la reconvención deducida, postula en su recurso de apelación, también interpuesto contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, la dejación sin efecto de la alteración del régimen de visitas del Convenio regulador, al entender no concurrir un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de la sentencia aprobatoria de los pactos del Convenio regulador.

TERCERO.- La ampliación del régimen de visitas del menor de edad con el progenitor no custodio, responde a la necesidad de tutelar preferentemente los intereses del mismo, que al haber alcanzado ya los 6 años frente a la situación fáctica del Convenio regulador, en cuyo momento tan solo tenía 2 años y cinco meses de edad, aconseja tal mayor comunicación paterno-filial con la finalidad de lograr una mayor relación afectiva con el progenitor no custodio, siempre favorable, salvo circunstancias objetivas que lo impidan, para el adecuado desarrollo madurativo de su personalidad.

Tal medida acordada en la sentencia de primera instancia, resulta sumamente favorable a los intereses del menor de edad, por lo que procede su plena confirmación, sin accederse a las pretensiones impugnatorias formuladas por las partes en la presente alzada procedimental.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos del menor, procede mantener la establecida en el Convenio regulador que aprobó la sentencia de 16 de Enero de 2.004 , es decir la de 230 euros mensuales, con más las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo, desde la fecha de la sentencia de 16 de Enero de 2.004 , al no apreciarse cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes en el momento de suscribir el Convenio regulador. La rebaja postulada deviene improcedente, al no haberse modificado en forma trascendente la capacidad económica del alimentista, y concurrir ya al tiempo del Convenio regulador la circunstancia de tener hija de relación matrimonial con la que fue su esposa, a la que debía ya desde entonces y en la actualidad, tras la separación causada, atender sus necesidades alimenticias.

En cuanto a los gastos extraordinarios del menor las partes del Convenio regulador no decidieron expresarlos en forma separada de la estipulación de la pensión de alimentos, por lo que no procede ahora cambiar tal decisión que implicaba, tal como reseña el auto aclaratorio de la sentencia del presente proceso, que con la pensión de alimentos podía sufragarse las eventualidades de gastos extraordinarios del menor, a los que también debería contribuir la madre del mismo, al tener capacidad económica derivada de su actividad laboral, y estar obligada mancomunadamente a la atención de las necesidades alimenticias por conceptos médicos y demás del hijo común.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones impugnatorias de ambos recursos de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de las mismas, en base a las prescripciones del artículo 394.1 al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Elsa Corbella Titus, en nombre y representación de DOÑA Irene , y también el interpuesto por la Procuradora Doña Antonia García del Puerto, en nombre y representación de DON Jose Pablo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, en fecha 28 de Febrero de 2.007, aclarada por Auto de 26 de Marzo del mismo año, en proceso de modificación de medidas nº 417/2006 , debemos de CONFIRMAR la parte dispositiva de la sentencia, más con la aclaración de la fundamentación jurídica de la misma, en aras de evitar problemas o confusionismo en la posible ejecución de la sentencia, de que se mantiene la pensión de alimentos del Convenio regulador aprobado por sentencia de 16 de Enero de 2.004 , en la suma de 230 euros mensuales más las actualizaciones derivadas de la aplicación, desde entonces, de la variaciones del índice de precios al consumo, según lo estipulado por las partes.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.