Sentencia Civil Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 431/2007 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2008

S E N T E N C I A Nº 212

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: REPARACION DESAGUE Y CANALON

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOCE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 431 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 874/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 4

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2007, siendo parte, como

demandante-apelado D. Cornelio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Natalia Pérez Pereda

y defendido por el Letrado D. Pedro Corvo Román y como demandados-apelantes D. Jorge y Dª. María Rosa , representados por la Procuradora Dª. Concepción Santamaría Alcalde y defendidos por el Letrado

D. Juan Carlos del Río Arnaiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Pereda en representación de D. Cornelio , debo condenar y condeno a D. Jorge y a Dª. María Rosa a reparar el canalón de hormigón que se encuentra en la finca de su propiedad, descrita en el Hecho Segundo de la Demanda, al objeto de evitar que el agua penetre en la parte trasera de la vivienda propiedad del demandante, descrita en el Hecho Primero de la Demanda, debiendo condenar y condeno a los demandados a reparar el goteral que se encuentra en la parte trasera de la vivienda propiedad del actor, y así evitar la producción de goteras en la parte trasera de la vivienda del demandante, asimismo debo condenar y condeno a los demandados a retirar las chapas que se encuentran en el canalón de hormigón existente en la finca de su propiedad y que impiden la correcta evacuación de las aguas, debiendo condenar y condeno a los demandados a reparar los daños y perjuicios causados en la parte trasera de la casa propiedad del actor, en su colindancia con la finca propiedad de los demandados, condenando a los demandados a permitir la entrada del demandante en la finca de su propiedad a fin de poder reparar la cubierta de la parte trasera de su vivienda con todos los medios y utensilios que sean necesarios para proceder a una correcta reforma, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jorge y Dª. María Rosa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 12 de Febrero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la parte demandada, contra la sentencia que, estimando íntegramente la demanda, condena a la parte demandada a:

1º.- A reparar el canalón de hormigón que se encuentra en la finca de su propiedad, al objeto de evitar que el agua penetre en la parte trasera de la vivienda propiedad del actor.

2º.- A reparar el goteral que se encuentra en la parte trasera de la vivienda propiedad del actor.

3º.- A retirar las chapas que se encuentran en el canalón de hormigón existente en la finca propiedad del demandado, que impiden la correcta evacuación de las aguas.

4º.- A reparar los daños y perjuicios causados en la pared trasera de la casa propiedad del actor, en su colindancia con la finca propiedad de los demandados.

5º.- A permitir la entrada del actor en la finca propiedad del demandado, a fin de poder reparar la cubierta de la parte trasera de la vivienda con todos los medios y utensilios que sean necesarios para proceder a una correcta reforma.

Alega como motivo del recurso incongruencia del Fallo y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que la sentencia de primera instancia ha incurrido en "una incongruencia clara en el Fallo": pues si bien dice que se estima la demanda en la sentencia no se condena a los demandados a reparar el canalón de hormigón que se solicita en el suplico de la demanda.

La parte apelante no ha debido leer con la atención suficiente el Fallo de la Sentencia recurrida, pues en el mismo recogen la totalidad de las condenas solicitadas en la demanda, siendo la primera de ellas precisamente la que el recurrente alega se ha omitido. Dice literalmente el Fallo de la Sentencia recurrida: "Que estimando como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Pereda en representación de D. Cornelio , debo condenar y condeno a D. Jorge y a Dª. María Rosa a reparar el canalón de hormigón que se encuentra en la finca de su propiedad, descrita en el Hecho Segundo de la Demanda, al objeto de evitar que el agua penetre en la parte trasera de la vivienda propiedad del demandante descrita en el hecho Primero de la demanda,..."

TERCERO.-El actor denuncia error en la valoración de la prueba; pues dice que ha quedado acreditado que si el actor no ha reparado la cubierta posterior de su casa ha sido por carecer de medios o de ganas de hacerlo, y también que no ha quedado acreditado que resulte "indispensable" para el actor el reparar la cubierta de su propiedad desde al finca de la parte demandada, tal y como exige el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con el informe del perito de designación judicial (obrante a los folios 148 a 161) resulta acreditado el estado muy defectuoso de la cubierta de la parte posterior de la vivienda de la parte actora, siendo preciso la reparación en su totalidad. Resulta acreditada la necesidad de la obra de reparación.

El perito Judicial Sr. Ortega Martínez a la pregunta: "determine si es posible reparar la cubierta de la parte posterior de la vivienda mediante la colocación de un andamiento y cumpliendo con la normativa de prevención de riesgos sin acceder a la finca con la que linda, por la parte posterior", contesta: "para realizar la reparación de la cubierta considero que es imprescindible hacerlo desde el lado donde linda (técnica y económicamente la mejor opción)..."

La rotundidad de los términos empleados por el perito judicial, (en el mismo sentido se habrá pronunciado el perito de la parte actora Sr. Alarcia López en el informe acompañado a la demanda) no dejan lugar a dudas respecto a la necesidad de acceder a la finca de la parte demandada para, desde ésta realizar, la reparación.

Se ha de entender concurre el requisito de ser "indispensable" el acceso a la finca para reparar la cubierta de la vivienda del actor que el art. 569 del Código Civil exige; por lo que de conformidad con el precepto que literalmente dice: "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue", la parte demandada debe ser condenada tal y como se pide en la demanda a permitir la entrada del actor a la finca de los demandados con todos los utensilios y medios que sean necesarios para proceder a la reparación de la cubierta de la parte trasera de su vivienda.

Ciertamente la parte demandada de conformidad con el reseñado artículo 569 del Código Civil tiene derecho a recibir "la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue".

Ninguno alega la parte demandada, salvo la necesidad de salvaguardar la propiedad del riesgo que para la misma deriva del hecho de acceder a la finca personas ajenas, dado que la vivienda solo está habitada por los demandados algunos fines de semana, sugiriendo que el problema de seguridad se revolvería con la contratación de un servicio de vigilancia.

No obstante, es evidente que la obra de reparación también se puede realizar los fines de semana que los demandados reconocen habitan la vivienda, y dado el tiempo transcurrido desde que la cubierta precisa de reparación, sin duda se puede programar la reparación para que, dentro de un periodo de tiempo razonable, se haga en las fechas en que los demandados ocupen la vivienda.

Es claro que si se causase algún perjuicio a los demandados como consecuencia del acceso del actor a su finca, tal y como reconoce el art. 569 del Código Civil , tendrá éste derecho a una indemnización, que podrá ser objeto de reclamación, en su caso, en otro proceso.

Es cierto que el actor reconoció en el anterior juicio que tuvieron los litigantes, Juicio Ordinario 493/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, que por motivos económicos no se planteó reparar la cubierta de la parte trasera de la vivienda, cuando reparó la cubierta de la parte delantera de la casa.

Ahora bien, no hay duda ninguna de que al menos desde Febrero de 2005 el actor viene intentado reparar la cubierta trasera de su casa, y que no lo ha podido realizar porque el demandado no le ha permitido acceder a la misma desde su propiedad.

Así, el demandado ha solicitado paso a los demandados para pasar por su finca parar reparar el tejado (parte trasera) por Burofax de 8 de Febrero de 2005. Con fecha de 16 de Mayo de 2005, presenta denuncia ante la Guardia civil poniendo de manifiesto la necesidad de pasar por la finca de los demandados para reparar el tejado, y que no le autorizaba el paso el Sr. Cornelio .

En el acto de conciliación que, a instancia del actor, se celebró el 10 de Octubre de 2005, el demandado se negó a permitir el acceso por su finca para reparar el tejado que se le solicitaba.

Es clara la intención del actor de reparación del tejado al menos desde Febrero de 2005, y que si no lo ha hecho ha sido consecuencia de la negativa de la parte demandada a permitir el acceso del actor a su finca, desde donde debe realizarse la reparación según la pericial obrante en las actuaciones.

CUARTO.- Alega el actor que no se ha acreditado que las chapas, colocadas por los demandados, impidan u obstaculicen el curso de las aguas que por el canalón o zanja discurren hasta la arqueta.

Es cierto que el perito judicial en su informe escrito se limita a decir, en relación a las chapas colocadas en la canaleta de hormigón junto al canalón que vierte las aguas de la cubierta del actor que se no encuentra la función que puedan cumplir las chapas colocadas" (folio 155); pero en el acto del juicio, declara "que las chapas así colocadas no sirven para nada y que eran un estorbo para el paso del agua obstaculizando el discurrir del mismo". El perito de la actora, Sr. Alarcia, ya afirmaba en su informe que la evacuación material del agua se veía interrumpida por la colocación de las chapas, que podía provocar su estancamiento.

Está claro que, no teniendo función alguna las chapas colocadas por el demandado, que entorpecen el discurrir de las aguas del canalón o goteral a la canaleta o zanja de hormigón, procede su retirada.

QUINTO.- La Sentencia de primera instancia condena a los demandados "a reparar los daños y perjuicios causados en la parte trasera de la casa propiedad de la demandante en su colindancia con la finca propiedad de los demandados".

Como aclara el demandante la condena que hace la sentencia recurrida, es una condena de hacer, pues no se pretendía, ni se ha concedido, indemnización económica alguna, por lo que resulta irrelevante que no se haya valorado el importe de los daños.

Se reclama la reparación de los daños causados en la pared trasera de la vivienda; daños que para que resulte procedente la condena a su reparación, la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de acreditar existen.

Tanto el perito de designación judicial como el perito de parte señalan en sus informes que las filtraciones o infiltraciones de agua al interior de la vivienda, que se producen por las goteras del tejado y del mal estado de la canaleta de hormigón, causan daños a los enseres almacenados, así lo dice el perito Sr. Alarcia al folio 54y el perito Sr. Ortega al folio 153 que observa "cosas mojadas" en su visita, aunque ninguno de ellos hace valoración de daños, por cuanto que la causa que los producen continua sin reparar.

Sin embargo, en esta litis, no se está reclamando la reparación de los daños de los enseres o cosas almacenadas en el interior de la vivienda cuyo deterioro difícilmente podría imputarse a los demandados, dado que el actor es consciente de que su tejado tenía goteras (a través de las que se filtra el agua al interior) y también del mal estado de la canaleta de hormigón (el mismo colocó unas uralitas en la reguera, zanja o canalón, así lo dice en su demanda, donde señala que el mismo las quitó con ocasión del anterior juicio año 2003). Conocedor de las filtraciones de agua al interior de la vivienda, no puede sino tacharse de temeridad continuar depositando enseres en esa zona de la casa. Si el actor, no obstante ser consciente de las humedades por infiltraciones (por las goteras del tejado y mal estado de la canalización de hormigón) decide continuar depositando enseres durante un periodo de más de tres años, del 2003 al 2007, no haya duda de que él es único responsable de que se deterioren.

No obstante, en el presente procedimiento lo que reclama el actor es la condena de la parte demandada "a reparar los daños y perjuicios de la pared trasera de la vivienda".

Ha quedado acreditado que en el suelo existen humedades, que provienen de las goteras del tejado y del agua que se filtra en el terreno, en vez de discurrir por la canaleta, debido a su mal estado, al estar la cota del suelo de la vivienda en 50 cm. más bajo que la canaleta; pero no existe prueba alguna de que la pared trasera de la vivienda haya sufrido daño alguno por infiltraciones de agua. Siendo ésta la única pretensión de reparación de daños que se formula, procede desestimar la demanda en este extremo.

SEXTO.- Aunque la parte recurrente solicita en el suplico del recurso de apelación, de forma genérica, que se desestime la demanda formulada por D. Cornelio , es lo cierto que en su recurso no se hace ni una sola alegación impugnatoria de las condenas a reparar el canalón de hormigón y el goteral que contiene la sentencia recurrida, tal y como la parte actora- apelada pone de manifiesto en su escrito de oposición al recurso.

No pudiendo el Tribunal de apelación pronunciarse sobre otros puntos o cuestiones que los planteados en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia de alegaciones impugnatorias de las condenas a reparar el goteral y la canalización o zanja de hormigón, impide al Tribunal hacer valoración relativa a las mismas, que necesariamente se han de entender quedan fuera del recurso.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda determina que no procede hacer imposición de las costas de ambas instancias (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por los demandados D. Jorge y Dª. María Rosa contra la Sentencia de fecha 17 de Mayo del 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos que se revoca en el solo sentido de dejar sin efecto la condena a reparar los daños y perjuicios causados en la parte trasera de la vivienda del actor, no haciendo imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.