Sentencia Civil Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 159/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 159/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT

Procedimiento: nº 245/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec)

SENTENCIA 212 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Luis María , representado por la

Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendido por la Letrada Dña. CARMEN BOZA RODRIGUEZ.

Ha sido parte apelada Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dña. LAURA

PAGÈS AGUADÉ y defendida por la Letrada Dña. MERÇE VIAPLANA VILA y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Luis María contra Dña. Celestina.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Luis María como Celestina debo acordar y acuerdo, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas:

1) El divorcio de los litigantes, quedando disuelto a partir de este momento el vínculo y el régimen económico matrimonial.

2) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, a su madre, si bien la patria potestad será compartida, sin perjuicio de la que Sra. Celestina pueda decidir sobre cuestiones básicas y de menor importancia que vayan surgiendo en la vida ordinaria de los hijos.

Ambos progenitores permitirán mantener el contacto telefónico entre los hijos y el progenitor que no los tenga en ese momento en su compañía.

3) Se establece a favor Don. Luis María el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, desde las 21 horas del viernes a las 21 horas del domingo, debiendo el padre entregar y recoger a los menores en el domicilio materno. Si fuera un puente, se prolongará también el día festivo.

- Un día intersemanal, comprometiéndose la madre a facilitar el calendario de las actividades extraescolares del menor a fin de que el padre pueda escoger el día que podrá ver a su hijo entre semana. El padre deberá recoger al menor a la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realice y entregarlo en el domicilio materno a las 21 horas.

- Para reemprender el régimen de visitas de fines de semana alternos finalizado cualquier período vacacional escolar, corresponderá el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos durante la última parte de cada período vacacional.

- Vacaciones de Navidad: se dividirá en dos períodos. El primero abarca del 24 de diciembre a las 21 horas al 30 de diciembre a las 21 horas. El segundo período, desde las 21 horas del día 30 de diciembre a las 21 horas del día 6 de enero, debiendo el padre entregar y recoger a los menores en el domicilio materno.

- Vacaciones de Semana Santa: que se dividirá en dos períodos. El primero, que abarca desde las 21 horas del sábado anterior al domingo de Ramos hasta las 21 horas del miércoles. Y el segundo período, desde las 21 horas del miércoles, a las 21 horas del lunes de Pascua.

- Vacaciones de verano: se dividirá en dos períodos, el primero que abarcará el mes de julio y el segundo, el mes de agosto.

- Para los períodos de vacaciones, en los años pares, corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo y en los años impares al revés, al padre el primer período y a la madre el segundo.

- Cada progenitor deberá comunicar al otro progenitor cualquier enfermedad que padezcan los niños durante el tiempo que estén con ellos y permitir al otro progenitor visitar a los niños durante ese tiempo.

4) Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal Don. Luis María.

5) Se fija en 466 euros mensuales la cantidad que Luis María deberá de abonar en concepto de alimentos en favor de dos hijos.

Dicha cantidad deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la Libreta de ahorros o cuenta corriente que la demandante designe y deberá ser actualizada anualmente de forma automática de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en el futuro le sustituya.

Los gastos extraordinarios (educativos y/o médicos) serán satisfechos por mitad entre los esposos que se consultarán mutuamente. En caso de discrepancia, con autorización judicial.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de mayo dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Circunscrito el recurso a la disconformidad con la cuantía de los alimentos fijada en primera instancia en 466 euros mensuales para los dos hijos gemelos Juan Manuel y Lorenzo que cuentan en la actualidad once años de edad, ha de ser rechazada tal pretensión, por los motivos siguientes:

1r.- Porque el matrimonio se separó judicialmente de mutuo acuerdo por sentencia de 20 de marzo de 2003 , habiéndose fijado en el convenio una pensión de 200 euros mensuales para cada hijo, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2º.- Porque la pensión que ahora se establece de 466 euros mensuales, es decir, 233 euros por hijo, es la misma que en su día establecieron de mutuo acuerdo las partes, con las pertinentes actualizaciones del IPC.

3º.- Porque la situación económica del padre obligado al pago no ha experimentado variaciones relevantes desde que se estipuló de mutuo acuerdo la pensión de alimentos para los hijos, pues el Sr. Luis María, si atendemos a los únicos recibos salariales acompañados con la demanda de enero 2003 y febrero y mayo 2007, resultaría que en el año 2003 percibiría 12.821'34 euros a dividir en 14 pagas y en 2007 14.369'46 euros a dividir igualmente en 14 pagas, no habiendo motivos para computar las pagas extras por importe inferior.

4º.- Porque no se ha demostrado, ni siquiera alegando, que los hijos tengan menos necesidades y gastos ahora que hace cuatro años.

5º.- Porque la situación económica del padre, al recuperar el uso del domicilio familiar ha mejorado al no tener que colaborar con 300 euros mensuales al alquiler de la vivienda que constituía su domicilio, fuera de la residencia familiar. Además como él reconoció en el acto del juicio, desgrava en su declaración de IRPF el importe de la pensión abonada con una repercusión económica efectiva que se desconoce.

6º.- Porque no se ha demostrado que la Sra. Celestina disponga de mayores ingresos ahora que cuando se firmó el convenio de separación de mutuo acuerdo, fijando el importe de los alimentos de los hijos a cargo del padre. De hecho las nóminas aportadas por la demanda, recibo único de octubre 2002 y otros del 2007, revelan mayores ingresos en el año 2002.

7º.- Porque no existe razón alguna que permita inferir que los alimentos fijados en el convenio de mutuo acuerdo, lo fueran en la cuantía de 400 euros mensuales por coacción de tipo alguno o a cambio de comprometerse la Sra. Celestina a residir en la provincia de Girona, cosa que no tenía por qué afectar a la cuantía de los alimentos cuando el cambio injustificado de residencia a otro lugar lejano podía comportar la pérdida de la guarda y custodia de los hijos a favor del padre, al verse separados los niños sin razón de su entorno personal, familiar y social y el padre obstaculizado en las relaciones con los hijos y en las visitas regulares que le correspondían.

SEGUNDO.- Por todo ello, no se han modificado sustancialmente las circunstancias que motivaron la fijación de la pensión de alimentos en su día, y la única modificación sería favorable al aquí recurrente.

La prestación alimenticia es obligación de ambos progenitores y la madre además de complementar económicamente los alimentos de los hijos desarrolla también la guarda de los menores, con dedicación de su tiempo y sus desvelos, que también tienen un valor que quien recurre parece olvidar.

Por todo lo expuesto, consideramos que no hay motivos para modificar los alimentos en su día convenidos, pues la obligación de su prestación recae sobre los progenitores, no sobre eventuales convivientes con estos; no hay circunstancias sobrevenidas que justifiquen el cambio de la medida, art. 80.7 del C.F.C .; y no se ha demostrado que no sean proporcionales a las posibilidades económicas del padre y necesidades de los hijos, art. 264 y 267 C.F .C. por lo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de primera instancia en tanto que la cuantía de la pensión es acorde con la situación económica de los respectivos progenitores.

TERCERO.- La naturaleza del presente recurso en que se suscitan cuestiones que rebasan el ámbito de la libre autonomía de la voluntad para entrar en el del orden público (interés de menores), justifica la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procurador Dña. Mª. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de D. Luis María, contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2007, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 1 de OLOT en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 LEC ) nº 245/2007, de los que este rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.