Sentencia Civil Nº 212/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 135/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 135/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0000659

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000135/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA

Apelante/s: Carlos Alberto

Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL

Letrado/s: MARIA ASUNCION BISQUERT CRESPO

Apelado/s: Rafaela

Procurador/es : ALFREDO BARCELO BONET

Letrado/s: JOSE VICENTE MOLTO MORELL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cuatro de junio de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000212/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Carlos Alberto , representada por el Procurador Sr. BAEZA RIPOLL, CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. BISQUERT CRESPO, MARIA ASUNCION, frente a la parte apelada Rafaela , representado por el Procurador Sr. BARCELO BONET, ALFREDO y asistido por el Ldo. Sr. MOLTO MORELL, JOSE VICENTE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000001/2008 se dictó en fecha 05-11-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Rafaela, representada por la Procuradora Sra. Sanvalero Armengol y asistida por el letrado Sr. Moltó Morell contra D. Carlos Alberto representado por el Procurador Sr. Bonet Camps y asistido por la Letrado Sra. Bisquert Crespo y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio celebrado el día 4 de marzo de 2002 en Victoria (Rumanía).

Se adoptan con carácter definitivo las medidas siguientes:

- Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera hubiera otorgado al otro, sin posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la patria potestad.

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija del matrimonio. Petronela, a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores, si bien su ejercicio ordinario corresponde al padre.

- El uso del domicilio conyugal constituido por una vivienda alquilada sita en la localidad de Benitachell, calle DIRECCION000 nº NUM000 se atribuye a la madre, asumiendo esta el pago del alquiler.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo. La entrega y recogida de la menor se efectuará en el lugar que , de común acuerdo, establezcan sus progenitores y , en caso de desacuerdo, se llevará a cabo en el Punto de Encuentro u oficinas de asistencia social del ayuntamiento de Benitachell. En cuanto a las vacaciones de navidad, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, iniciándose el primero periodo al día siguiente a aquél en que finalicen las clases escolares y terminando el mismo día 31 de diciembre al mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la niña pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre. En Verano, la niña pasará los quince primeros días de julio con el padre, y la segunda quincena con la madre , al igual que el mes de agosto , cuyos quince primeros días los pasará con el padre y los quince restantes con la madre. Los padres se alterarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los años impares, y el segundo period al padre los años pares y a la madre los impares.

- Se establece como contribución del esposo al mantenimiento de las cargas familiares, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales; que deberán ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, e incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público encargado del mismo. Cualquier gasto extraordinario que pudiera originarse en relación con la hija será sufragado al cincuenta por ciento por ambos padres , teniendo en todo caso y a título enunciativo la condición de tales los siguientes: 1º) los gastos médicos de cualquier tipo que sean cubiertos por la Seguridad Social o que, estando cubiertos, sea necesario incurrir en los mismos por la urgencia, especialidad o gravedad del tratamiento; 2º) gastos de odontología y oftalmología; 3º) matrículas de colegios o centros de educación al que asista , material escolar, especialmente libros y, en su caso, uniforme a principio de curso; 4º) ayuda psicológica o de otros profesionales que pudiera necesitar la hija. Dichas contribuciones y gastos serán asumidos por los padres, mediante factura o justificante, en el momento en que se realicen y estarán obligados hasta que la hija termine sus respectivos estudios y se independice económicamente.

- No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Carlos Alberto, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000135/2009 señalándose para votación y fallo el día 03-06-09.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado la sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en los particulares relativos al importe de la pensión alimenticia de 200 ? fijada a su cargo para atender las necesidades de la hija del matrimonio Petronela, de 14 años de edad; y, por otro lado, en lo concerniente a la exigencia de prestar su consentimiento escrito para la circunstancia extraordinaria de salida de dicha menor del territorio español.

Con relación a los alimentos, la Sala valora ajustada a derecho la decisión judicial, que los ha establecido en función de lo que se viene considerando prácticamente como mínimo vital para cubrir dignamente las necesidades de los hijos y , por tanto, acorde con la obligación impuesta a dicho progenitor por los artículos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el articulo 39 de la Constitución; resultando, por tanto, improcedente la pretensión del recurrente de reducirlos sobre la base de una supuesta falta de capacidad económica, que no puede hacerse valer frente una mínima atención alimenticia exigible al progenitor no custodio; y, menos todavía, hacer depender su pago de un porcentaje equivalente al 10% del salario que pudiera percibir éste , cuando ni siquiera aporta nómina alguna para tal fin, aduciendo que sólo realiza labores temporales en el campo sin contrato fijo.

No parece, por el contrario, ilógica la petición del recurrente de que se recabe su consentimiento escrito cuando la hija viaje fuera del territorio español, teniendo en cuenta la nacionalidad rumana de los integrantes de la familia, y los impedimentos que, con relación al ejercicio de la patria potestad, podría originar un traslado de la menor a su país de origen sin el consentimiento paterno, o , en su defecto, sin la oportuna autorización judicial.

SEGUNDO.- En consecuencia, debe acogerse en este último extremo el recurso del apelante, y establecer esa medida cautelar en los términos reseñados; confirmando en lo demás la Sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la LEC

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Bonet Camps, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, contra la sentencia de fecha 05-11-08 dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el particular relativo a la exigencia de establecer como medida cautelar el que se recabe el consentimiento escrito del padre, o, en su defecto, se obtenga la oportuna autorización judicial cuando la hija del matrimonio, Petronela , viaje fuera del territorio español; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.