Sentencia Civil Nº 212/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 508/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00212/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 19ª

ROLLO: RECURSO DE APELACION 508/2008

Procedimiento: ORDINARIO 648/2006

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 DE ARGANDA DEL REY

Apelante: Porfirio

Procurador: MARIA BEATRIZ GONZALEZ RIVERO

Apelante-Apelado: Juan María

Procurador:

SENTENCIA Nº 212

PONENTE: ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 648/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 508/2008, en los que aparece como parte apelante D. Porfirio , representado por la Procuradora Dª MARÍA BEATRIZ GONZALEZ RIVERO, y como apelado D. Juan María , representado, en primera instancia, por el Procurador D. CARLOS GUADALIX HIDALGO, que igualmente apeló la sentencia de instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey se dictó sentencia de fecha 17-10-2007 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo, en nombre y representación de D. Juan María contra D. Porfirio , representado por la Procuradora Dª Carolina Almarcha Alcolea, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1.- Absolver al citado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2.- Todo ello sin expresa condena en costas.

Desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Almarcha Alcolea, en nombre y representación de D. Porfirio , contra D. Juan María , representado por el Procurador D. Arlos Guadalix Hidalgo, debo efectuar ye efectúo los siguientes pronunciamientos:

1.- Absolver al indicado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2.- Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por D. Porfirio y D. Juan María , para admitidos a trámite, dar traslado a la adversa formulando oposición al primer recurso el Sr. Juan María y remitirse, seguidamente, las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sala, se procedió a la formación del correspondiente rollo de Sala, designación de Magistrado Ponente y señalamiento de día para la deliberación y votación, la cual tuvo lugar el veintiuno de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en el presente proceso formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada, y así en primer lugar la parte demandante en la instancia plantea la nulidad de actuaciones denunciando la concreta indefensión producida a dicha parte al no estimarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida en su momento, y en función de la procedencia de la llamada al proceso del aparejador Sr. Jaime , y ello desde el instante en que se alegan de adverso como fundamento de su pretensión procesal determinados defectos en la construcción que el recurrente entiende deben ser imputados a dicho técnico, y ello en aplicación de los principios de los arts. 12 y ss de la LEC y art. 17 de la LOE. En segundo lugar se sostiene el error en la valoración de la prueba en un doble sentido; por un lado en lo que respecta a la prueba de los pretendidos defectos constructivos que la resolución combatida hace derivar de una prueba pericial incorrecta dada la vinculación del perito con la parte demandada. Y en segundo lugar se mantiene igualmente la falta de determinación de los supuestos desperfectos, señalando en concreto la falta de especificación oportuna en el Libro de Ordenes.

SEGUNDO.- Por la parte demandada en la instancia y actora reconvencional igualmente se formula recurso de apelación alegando la oportuna y eficaz prueba del pago efectuado por la misma al demandado reconvencional y por importe de 15.000 ?, que no se corresponde con la defectuosa ejecución llevada a cabo y que se desprende de la prueba testifical practicada cuya indebida valoración por la sentencia recurrida se plantea.

TERCERO.- En lo que se refiere el recurso formulado por la parte demandante es lo cierto que tanto los arts. 12 y ss de la LEC , como la propia Ley de Ordenación de la Edificación, vienen a regular dentro de la institución de la pluralidad de partes la posible llamada al proceso por la parte demandada de terceros no inicialmente demandados estableciendo el régimen jurídico al respecto. Pero en tal punto la parte apelante viene a sostener el automatismo de tal llamada a instancia del demandado, no teniendo en cuenta que dicha posibilidad, una vez puesta de manifiesto al demandante, exige necesariamente que la misma parte demandante la acoja y dirija su demanda frente a los terceros llamados al proceso por el demandado, ya que de otro modo no cabe explicar la entrada en el mismo litigio como demandado de una persona frente a la cual el demandante, dueño en definitiva en este sentido de la acción, no deduce pretensión alguna, y así en el presente supuesto planteada tal cuestión por el demandado reconvencional como fundamento de su posición en orden al carácter solidario o no de su posible obligación, la parte actora reconvencional no lo acoge, y ello hace que bajo su responsabilidad el proceso continúe tan sólo con las partes iniciales. Debe ponerse de relieve que en este caso es la parte demandante la que decide la llamada o no al proceso de terceros y a la que afecta en su caso la indebida configuración de relación jurídico procesal en atención a la concurrencia o no del principio de solidaridad, pero ello no entraña en modo alguno la denunciada indefensión por el recurrente.

CUARTO.- En cuanto a los pretendidos errores en la valoración de las pruebas, tanto pericial como documental, debe estarse a la misma conclusión a la que llega la sentencia de instancia y que pone de relieve la existencia de los defectos constructivos que se reseñan y que determinan que la actuación del constructor no haya sido adecuada, y si bien se ha llevado a efecto un determinado porcentaje de obra también lo es que tal construcción deviene inútil en relación a la finalidad de la obra en su totalidad, y ello supone por tanto el incumplimiento de las obligaciones e impide la reclamación del cumplimiento de adverso, tal y como reseña la sentencia de instancia. Que la valoración técnica al respecto se efectúe por el propio aparejador integrante de la dirección facultativa de la obra no excluye o deja sin contenido esa valoración, y ello desde el momento en que resulta razonable que precisamente sea ese elemento técnico el que mejor conozca el desarrollo de la obra y su resultado final.

QUINTO.- En lo que afecta al recurso planteado por la parte demandada y actora reconvencional, igualmente se denuncia el error en la valoración de la prueba, en concreto la testifical, y ello en orden a la acreditación de una serie de pagos parciales que se dicen efectuados por el importe total de 15.000 ?. Tales alegaciones deben ser desestimadas en base a los mismos razonamientos que recoge la sentencia impugnada, y ello por la razón evidente de que la prueba de tales pagos resulta cuestionada ante la inexistencia de recibo o documento alguno que la justifique, como medio normal o usual de acreditar tal circunstancia, acudiendo a una indeterminada prueba testifical sin la entidad suficiente para acreditar con exactitud tales abonos, de manera específica en su cuantía, fecha y circunstancias, lo que hace igualmente que deba seguirse la misma conclusión de la sentencia combatida en orden a no considerar dichos pagos acreditados, y en función de ello, y a tenor del principio del art. 1124 del C.Civil , de la imposibilidad de reclamación del cumplimiento de adverso ante la inexistencia de cumplimiento propio.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC siendo desestimados ambos recursos, no procede especial imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por D. Porfirio y D. Juan María contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.