Sentencia Civil Nº 212/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 517/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 517/2007

ORDINARIO NUM. 251/2005

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 251/2005 seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 de Reus, Rollo de Sala número 517/2007, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2007 dictada en el referido procedimiento. Son apelantes la parte actora PAVITECCO IBERICA DE SUPERFICIES INDUSTRIALES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y defendida por la Letrada Sra. Iglesias y la demandada AUTOXANDRI, S.A. representada por la Procuradora Sra. López Cano y asistida del Letrado Sr. Palleja Molné.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la indicada sentencia dice literalmente así: "DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador Don Xavier Estivill Balsells, en nombre y representación de PAVITECCO IBERICA SISTEMAS INDUSTRIALES S.L. bajo la dirección del Letrado D Neus Iglesias Llerein, contra AUTOXANDRI, S.A., sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución ambas partes formalizaron recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dió traslado del mismo a la parte contraria que respectivamente lo impugnaron. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección Primera.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar Rollo y designó Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE LA PARTE ACTORA

La resolución recurrida desestima la demanda presentada por la actora ahora apelante por la que pretendía, partiendo de la existencia de un contrato de arrendamiento de obra que no se cuestiona, se declarase que se le adeudan ciertas partidas relativas a la ejecución de dicho contrato. La parte actora ataca el razonamiento del Juzgador a quo discrepando de la valoración de la prueba que se hace respecto de los hechos objeto de controversia partiendo de las premisas fácticas que se exponen a continuación.

La mercantil actora recibió el encargo de colocar unos pavimentos en las instalaciones que la demandada tiene en la zona conocida como Les Gavarres, de Tarragona. Por la realización de estos trabajos se emitieron 4 facturas por la parte actora que fueron pagadas por la demandada y resultaron impagadas otras (nº 418 de fecha 14 de junio de 2004 por un importe de 48.632,16 Euros y la nº 481 de 31 de enero de 2005 por un importe de 6.089,65 Euros y que son objeto de reclamación en el presente procedimiento por un total de 54.721,81 Euros frente a lo que se opone la parte demandada alegando un incumplimiento de contrato con compensación del coste de las reparaciones de lo que ha sido mal ejecutado, que al estimarse de mayor importe que lo reclamado impide la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- La parte actora invoca una incorrecta valoración de la prueba que se centra en los siguientes aspectos:

Discrepa en primer lugar de la conclusión a la que llega el Juzgador a quo respecto de la instalación de 337 m2 extras de pavimento que la parte actora pretende reclamar y que la demandada niega alegando que se cerró un precio para una superficie de 1500 m2 y que el exceso realizado responde a un error de medición de la parte actora. La realidad de tal obra no se cuestiona toda vez que el perito judicial afirma que la misma ha sido ejecutada si bien la parte actora afirma no haber dado su conformidad y niega toda validez probatoria al doc. 59 acompañado al escrito de demanda, documento que se refiere a "zonas que faltaban por medir" en zona de aparcamiento y viales, posición que es acogida por la Sentencia recurrida que entiende que siendo un presupuesto cerrado (a tanto alzado) es el contratista quien tiene que soportar las consecuencias de su error en la estimación del valor de los trabajos.

La parte apelante rechaza esta solución al mantener que no se pactó un presupuesto cerrado por los trabajos sino que se fijó un precio unitario y en consecuencia debe ser la propiedad quien asuma el coste del trabajo que ahora se reclama. Se remite para ello al doc. 48 acompañado junto al escrito de demanda consistente en una oferta de servicio fechada el dia 24 de octubre de 2003 referida a un trabajo que se describe como "soleras parking y aceras" y donde en su folio segundo (folio 93 de las actuciones) se fija un precio por m2 de 23,10 Euros, con la obligación de certificar los metros realizados los días 10 y 25 de cada mes. Se trata de un documento que pone de manifiesto la inexistencia de un precio cerrado y que resulta coherente con la redacción del documento custionado por la actora (doc. 59 ya mencionado) por lo que procede estimar en favor de la actora la condena al pago de la cantidad de 7.784,70 Euros ya que estando ante pruebas de libre valoración por el Juzgador estamos ante un hecho que la parte apelante prueba en la forma habitual en estos casos, es decir mediante escrituras, documentos de prueba o algún principio de prueba por escrito (STS 12 de julio 1982 ), no es suficiente la mera afirmación del demandado sobre la existencia de un precio cerrado por la ejecución de la obra al menos en el concepto por el que ahora se reclama.

La Sentencia desestima también la reclamación referida a una partida de pavimento monolitico H-20 cm. Extra, de la cual la demandada reconoce su ejecución pero rechaza su pago por haberse utilizado unos materiales (ceras) diferentes a los inicialmente pactados que impiden que se cumplan los mínimos de calidad exigidos a este tipo de materiales. Sobre este particular la prueba pericial practicada aprecia la citada falta de resistencia si bien el apelante se limita a decir que colocó el material que le indicaron, previamente ofrecido por la misma. El motivo debe ser desestimado al acreditarse la falta de resistencia del material según informa el citado perito sin que la adversa haya probado la corrección de su trabajo frente a las deficiencias que el mismo presenta, siendo un hecho objetivo el estado del pavimento y las posibles causas del mismo, todas ellas imputables a la parte apelante sin que hayan sido desvirtuadas en esta alzada.

En relación al hormigón impreso tipo abanico 20 cm. también instalado por la apelante y por el que reclama 11.000,05 Euros, la partida fue rechazada por el juzgador a quo el cual se remite nuevamente a los informes periciales que ponen de manifiesto la existencia de grietas, charcos y desprendimientos de la capa de pintura superficial negando la parte apelante toda responsabilidad en los mismos. Sin embargo, lo cierto es que tal como viene afirmando la parte apelante las deficiencias observadas pueden ser perfectamente reparadas (con un coste estimado de dicha reparación de 414,12 Euros) por lo que debería ser estimado este concepto deducido el coste de la reparación resultando así la cantidad de 10.586,43 Euros.

Igualmente se cuestiona sobre el importe en el exceso de hormigón y la parte apelante considera que existió un error en la apreciación de la prueba al respecto ya que la parte actora ya descontó el importe de 53 m3 de hormigón que fueron entregadoa a una tercera empresa ajena a las obras que constituyen el objeto de la presente litis por lo que debe ser estimada la pretensión de la actora. Diferente debe ser la solución respecto de la demasía de zahorras puesto que no resulta probada de conformidad al art. 217 LEC la aportación de las mismas y por ello debe rechazarse este pedimento.

TERCERO.- Igualmente debe ser desestimado el motivo de recurso que pretende hacer valer el correcto cumplimiento del contrato por parte de la demandante al sostener que no existe un incumplimiento grave de la obligación asumida popr la misma y para ello se remite a datos como el hecho de que la demandada (concesionario de vehículos) no haya dejado ningín día de trabajar en las instalaciones donde se hizo la obra y que el perito judicial afirme que se trata de defectos estéticos, reparables y de escasa entidad. Añade además que la parte adversa actua contra sus propios actos por no haber reclamado nunca por los trabajos mal ejecutados y cuestionado la inidoneidad del perito de la demandada por haber sido el arquitecto de la obra.

Sin embargo, en este aspecto el informe pericial emitido por el Sr. Delmuns Allué no ofrece lugar a dudas y cuantifica el importe de las reparaciones en la cantidad de 136.685,86 Euros, que obviamente permite estimar la existencia de un incumplimiento que permite a la parte oponerse al pago del precio que queda pendiente. Debe decirse que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento: la primera enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil; si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 C.C . a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc.).

De otra suerte, como ocurre en el presente caso estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ); se trataría de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras) pero si que queda facultado para invocar la compensación de las cantidades reclamadas con el importe de las reparaciones pendientes de realizar por parte en este caso de la empresa demandante.

Por tanto, siendo cuestión pacífica por los litigantes la naturaleza jurídica del contrato que ha venido vinculándoles- en los arts. 1.544 y 1.599 de dicho texto legal sustantivo relativos al contrato de obra, se desprende que la principal obligación que incumbe al comitente o dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra es la de pagar al contratista el precio de éste que, en principio y salvo pacto en contrario, deberá hacerse efectivo al entregarse la obra ejecutada atendida la naturaleza recíproca o sinalagmática de las obligaciones asumidas por comitente y contratista por consecuencia del negocio jurídico concertado, pudiendo también el comitente, en virtud de dicha reciprocidad rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus) (artículo 1.100 y 1.124 del C.C .), como si solamente ha cumplido en parte o tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entregar (exceptio non rite adimpleti contractus) (STS 14 junio 1988, 19 noviembre 1994 ), excepción esta última que no está regulada, pero su existencia está admitida implícitamente en diversos preceptos y sancionada por la Jurisprudencia, encontrándose su éxito condicionado a que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (STS. de 13 de mayo de 1985 y STS. de 8 de junio de 1996 , entre otras). Es precisamente esta argumentación de cumplimiento defectuoso, la alegada por la parte demandada que permite estimar la compensación efectuada por el Juzgador a quo y que le lleva a la desestimación de la demanda y a la desestimación de la demanda por ser superior el importe de las reparaciones a realizar que el importe de la cantidad cuyo pago reclama la parte demandante.

CUARTO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada se alza frente a la Sentencia de instancia discrepando del criterio del Juzgador a quo de no imponer costas procesales a la parte demandante pese a la desestimación íntegra de la demanda. El recurso debe ser estimado pues no debe apreciarse la mera buena fe del litigante para no imponer las costas al mismo cuando sus pretensiones resultan totalmente rechazadas ya que el criterio general es la regla del vencimiento objetivo y esta no se ve excluida en cuanto a su aplicación por la mera creencia del demandante (buena fe segun el Juzgador a quo) de la razón que le asiste en virtud del contenido de una prueba pericial encargada por el mismo en la que sustenta sus pretensiones, debiendo en consecuencia modificarse el criterio del Juzgador a quo en el sentido de imponer las costas procesales a la parte demandante.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación de la parte actora procede de conformidad al art. 398 LEC imponerle las costas causadas por el mismo. En relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y dada su estimación no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PAVITECCO IBERICA DE SUPERFICIES INDUSTRIALES, S.L. REGATAS VILA-REUS, S. C.C.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus en autos de juicio ordinario nº 251/2005 y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada AUTOXANDRI, S.A. se revoca la misma parcialmente en el sentido de imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en esta instancia por la interposición de su recurso y no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.