Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 36/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 36/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 131/06

SENTENCIA Nº 212/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 131/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Eutimio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Moya, y como apelada la parte demandada D. Maximino , representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y defendida por el Letrado Sr. Abril Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 131/06, se dictó Sentencia con fecha 29/2/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Eutimio, contra D. Maximino y Doña Inocencia, debo absolver y absuelvo a los codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra con todos los pronunciamientos favorables; todo ello, con imposición al demandante de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 36/10 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/4/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 29 de febrero de 2008 que desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas planteada por el demandante , se alza en apelación éste último, alegando en definitiva error en la valoración de la prueba. Al efecto se ha de señalar que resulta doctrina reiterada, adoptada por esta Sala que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que , a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho , por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (S.T.C. 152/1998 , de 13 de julio ).

Y tras examinar en el presente caso la documental aportada por ambas partes, las declaraciones del testigo y del perito vertidas en el acto de juicio; considera esta Sala, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones de la apelante.

SEGUNDO.- Efectivamente, ha quedado constatado que D. Avelino (testigo), adquirió por compra el solar (finca registral nº NUM000 del folio NUM001, Tomo NUM002 del Archivo, Libro NUM003 de Orihuela), donde se encuentra la edificación de que resultan las fincas registrales hoy en litigio , en el año 1971; procediendo la levantar en dicho solar una edificación a sus expensas, lo que formalizó por escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, otorgada el día 17 de diciembre de 1984 ; como consecuencia de la división de dicha finca se formaron tres fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, formando:

Urbana UNO, Finca registral nº NUM004 : planta NUM005 destinada a almacén con una superficie construida de 197 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega; Sur, carretera de Orihuela a Beniel y Oeste , calle en proyecto sin nombre. Con una cuota de participación del 38'92 %.

Urbana DOS, Finca registral nº NUM006 : planta NUM007 destinada a vivienda, distribuida en diferentes habitaciones y dependencias, con una superficie construida de 155 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega; Sur, carretera de Orihuela a Beniel y Oeste, calle en proyecto sin nombre. Con una cuota de participación del 30'54 %.

Urbana TRES, Finca registral nº NUM008 : planta NUM009 destinada a vivienda , distribuida en diferentes habitaciones y dependencias, con una superficie construida de 155 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega; Sur, carretera de Orihuela a Beniel y Oeste, calle en proyecto sin nombre. Con una cuota de participación del 30'54 %.

Por escritura pública de fecha 25 de abril de 1988, D. Avelino y esposa procedieron a dividir la Urbana UNO, Finca registral nº NUM004 , en dos fincas independientes, concretamente:

Finca registral nº NUM010, constituyendo la Urbana CUATRO del régimen de propiedad horizontal, con la siguiente descripción: planta NUM005 destinada a almacén con una superficie construida de 185'50 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega y en parte el local nº UNO; Sur , carretera de Orihuela a Beniel y Oeste, calle en proyecto sin nombre. Con una cuota de participación del 36'56 %.

Finca registral nº NUM011, constituyendo la Urbana UNO del régimen de propiedad horizontal, con la siguiente descripción: planta NUM005 destinada a almacén con una superficie construida de 12 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega y, Sur y Oeste, con local antes descrito (esto es , la finca registral nº NUM010, urbana CUATRO). Con una cuota de participación del 2'36 %.

En la misma escritura y tras la segregación citada, D. Avelino y esposa vendieron al hoy demandante D. Eutimio y esposa la finca registral nº NUM010, la Urbana CUATRO, con la descripción antes señalada.

En aquellas fechas la edificación estaba realizada, encontrándose abiertas las ventanas de la planta NUM007 y punteados los huecos de las de la planta NUM009, por cuanto que la citada planta no era utilizada. Ello se aprecia en las fotografías que se acompañan a la demanda.

Por escritura pública de compraventa otorgada con fecha 27 de noviembre de 1991 , el demandado D. Maximino, adquiere las fincas registrales NUM006 y NUM008, con las descripciones anteriormente señaladas; quien procede a terminar la edificación existente.

Por escritura pública de compraventa de fecha 18 de septiembre de 2007 , D. Avelino y esposa, venden a D. Maximino, la finca registral nº NUM011, constituyendo la Urbana UNO del régimen de propiedad horizontal, con la siguiente descripción: planta NUM005 destinada a almacén con una superficie construida de 12 m2, con los siguientes lindes: Este y Norte, resto de la finca de la que se segrega y, Sur y Oeste , con local vendido a D. Eutimio . Con una cuota de participación del 2'36 %.

El testigo D. Avelino, manifestó en el acto de juicio, que la reserva de ese espacio enclavado entre los restos de la finca matriz y el local vendido al Sr. Eutimio , tenía por objeto dotar de un patio de luces a las plantas Superiores. Siendo ubicada dicha finca registral con una superficie de 12 m2, por el perito actuante , bajo las ventanas en cuestión.

TERCERO.- La jurisprudencia ha venido señalando que la acción negatoria de servidumbre, sobre la base del principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española, tiene por objeto consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno , lo que en definitiva constituye el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil . Son por tanto requisitos de dicha acción:

1º que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, esto es , debe acreditar la concreta perturbación que el demandado ejerce sobre su título. Como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava , precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen".

2º que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante , al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva.

La servidumbre de luces y vistas puede ser adquirida por título, por prescripción e incluso por destino del padre de familia (art. 541 del CC ), como señala la S.T.S. de 31.5.86 "La jurisprudencia tiene establecido que la servidumbre de luces y vistas consecuente con la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa, y es apta para su adquisición por el acto de destinación del común propietario de los distintos terrenos o inmuebles."; pero ello requiere como supuesto de hecho, como recogen las ST.S. de 21.11.85 y 6. 11.85 , a las que se remite la STS de 7.3.91, una relación de servicio entre dos predios. De forma que resulta preciso que la pared en la que estén abiertas las ventanas o huecos o se pretendan abrir, sea contigua o colindante a finca ajena y sobre ella se encuentre la terraza o voladizo (art. 581 y 585 del CC ) , a fin de que dicho servicio se preste , existiendo por tanto un predio dominante y otro sirviente.

En el caso que nos ocupa , como ha quedado acreditado de los hechos probados anteriormente relatados, entre la pared propiedad del demandado, donde están abiertas las ventanas y la finca del demandante existe una finca registral de una superficie de 12 m2 destinada por el primer propietario del conjunto de la edificación dividida en régimen de propiedad horizontal, a patio de luces; y es de éste patio del que el demandado , que es actualmente su propietario, recibe las luces y vistas y no de la finca del demandante. No ha acreditado por tanto el demandante la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta, pues al estar ubicado el patio de luces propiedad del demandado bajo las ventanas en cuestión y con una superficie de 12 m2, conforme a los planos que se acompañan en el informe pericial , es evidente que se mantienen entre los muros existentes y futuros que pudiesen elevarse en el predio del demandante, las distancias mínimas de separación que exige el art. 582 del CC, conforme al cual "No se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad , si no hay 60 centímetros de distancia." En cualquier caso, incumbe la carga de la prueba de que no se cumplen tales distancias, en la acción negatoria de servidumbre , a quien ejercita dicha acción, no practicando el actor prueba alguna al efecto. Sin que puedan estimarse las pretensiones de la parte actora relativas a que la superficie de la finca registral nº NUM011 se corresponde con el zaguán de la edificación , por cuanto que éste último constituye un elemento común de la misma, no sujeto a cuota de participación, pues no hay que olvidar que estamos ante una obra en régimen de propiedad horizontal y, por no coincidir los lindes de la citada finca con la situación física del referido zaguán. Sin que sea por otra parte oponible al demandado el pacto que en su día pudo alcanzar el demandante con el antiguo propietario. No puede por tanto prosperar la acción negatoria de servidumbre pretendida.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398 , en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 29 de febrero de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.