Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 180/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 212/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Algeciras nº 4

Juicio Verbal nº 1021/08

Rollo Apelación Civil nº: 180

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 11 de mayo de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante D. Cornelio , quien no comparece en esta instancia, y parte apelada Dª Julieta , quien no comparece en esta instancia, habiéndose constituido el MINISTERIO FISCAL como parte apelada; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora CONCEPCIÓN ALANDRO ONETO, en nombre y representación de Cornelio , contra Julieta representado por la procuradora MONICA CALLEJA LOPEZ..

Se acuerda que la menor siga escolarizada en el centro concertado Los Pinos y que los gastos escolares se abonen por ambos cónyuges al 50 %.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas"

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Cornelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Como bien indica la sentencia de instancia, el presente procedimiento tiene su base en el art. 156 del Código Civil en cuanto está dirigido a solucionar desacuerdos entre ambos progenitores en orden al ejercicio de la patria potestad, y así el mismo articulo establece que "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.". Es por tanto este desacuerdo y la atribución al padre o a la madre (si bien limitada en el tiempo) de la facultad de decidir en orden a un acto concreto de la patria potestad (la elección del colegio entra dentro de ello), lo único que puede y debe ser objeto del presente procedimiento, pues las consecuencias económicas en cuanto supongan una modificación de las medidas previamente adoptadas, deben ser objeto del proceso de modificación de medidas previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo mantenerse las mismas hasta tanto que las mismas se modifiquen, pues el presente procedimiento debe limitarse al hecho concreto derivado de la patria potestad, y no a las consecuencias económicas aunque sean derivadas del mismo. Ello debe ponerse en relación con la procedencia del recurso, pues conforme al art. 156 del Código Civil , el Juez atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, con lo cual y en el presente supuesto no cabría recurso alguno frente a dicha resolución, no obstante lo cual, y habiendo acordado el juez una contribución al pago de dichos gastos, que excede de las facultades y el procedimiento seguido, procede, aunque solo sea a efectos de suprimir las menciones económicas, admitir a tramite el recurso interpuesto, y, así, entrando en el fondo del asunto, no se viene a discutir la idoneidad o no del colegio elegido por la madre para la escolarización de la hija menor, el cual se ajusta a los horarios de la madre y tiene una proximidad geográfica, así como el hecho de haber estado con anterioridad escolarizada la niña en dicho centro, por lo cual y atendiendo a estas circunstancias, procede hacer expresa atribución a la madre de la facultad de elección, si bien suprimiendo del fallo de la sentencia recurrida las menciones económicas, en cuanto no pueden ser objeto del presente procedimiento, debiendo estarse a lo acordado en la sentencia anterior y al convenio acordado entre las partes, por todo lo cual es procedente la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido anteriormente expuesto todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de suprimir del fallo la referencia al pago de los gastos escolares, que se regirán por lo establecido en la sentencia de 3-10-07 y convenio realizado entre las partes, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.