Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 724/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00212/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2009

S E N T E N C I A nº 212/2010

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Don Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a quince de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1663/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Cuatro, entre las partes: como actora Efrain , representada por el Procurador Sr/a. Cárceles Alemán y defendida por el Letrado Sr/a. Cantero Martínez, y como demandada Iván , representada por el Procurador Sr/a. Martínez García y defendida por el Letrado Sr/a. Fernández Salmerón.

En esta alzada actúa como apelante Efrain , personándose por el Procurador Sr/a Cárceles Alemán, y como apelada Iván , personándose por el Procurador Sr/a Martínez García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 7 de enero de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Soledad Carceles Alemán en nombre y representación de D. Efrain contra D. Iván representado por el Procurador D. Jose Luis Martínez García, debo absolver a la parte demandada de las peticiones aducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas al actor".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Efrain basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien nada alegó, razón por la cual se le tuvo por precluído en la posibilidad de oponerse al recurso.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 724/2009 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 14 de abril de 2.010.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Efrain formuló demanda contra Iván , viudo de Margarita , hermana del actor, para que se declarase que los cónyuges se encontraban separados de hecho al momento de fallecer Margarita y por tanto no concurría en Iván derecho sucesorio alguno.

La sentencia desestimó las pretensiones del actor, razón por la cual éste ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación y que se estime su demanda, sin que el demandado haya presentado escrito alguno oponiéndose a dicho recurso.

SEGUNDO.- La sentencia rechazó que Iván , viudo de Margarita , hubiera perdido cualquier derecho sucesorio respecto de la herencia de la hermana del actor por: encontrarnos ante una sucesión testada en la que no resulta aplicable el artículo 834 del Código Civil ; por regirse los derechos del cónyuge viudo que no concurra con ascendientes o descendientes por el artículo 838 del mismo Texto Legal ya que que no excluye la legítima en casos de separación judicial o de hecho; y por haber gravado la testadora al heredero con un legado en favor del esposo que debe ser respetado conforme al artículo 859 del Código Civil .

TERCERO.- Para poder decidir si el cónyuge viudo tiene algún tipo de derecho sobre el caudal relicto de su mujer debemos partir de las siguientes circunstancias:

Iván nació el 21 de octubre de 1920, Margarita nació el 10 de abril de 2006, ambos otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 30 de julio de 1992 optando por el régimen económico de separación de bienes.

El 22 de agosto de 1992 contrajeron matrimonio teniendo él 71 años y ella 76 años.

El 10 de noviembre de 1992 Margarita otorgó testamento abierto por el que instituyó heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones presentes y futuros a su hermano Efrain (hoy actor), y "lega a su esposo Don Iván , la legítima de viudo que le otorga la ley".

A principios del año 2006 Iván abandonó el que había constituido su domicilio conyugal, propiedad privativa de Margarita sito en Las Torres de Cotillas, marchándose a residir en Alcantarilla donde vivía en el momento de plantearse este procedimiento.

El 8 de Mayo de 2006 Iván planteó demanda de divorcio contra Margarita que se admitió con el nº 242/2006 en el Juzgado de Molina de Segura nº Dos haciendo constar en la misma que ya había procedido a abandonar la que constituyó su vivienda conyugal; Margarita fue declarada en rebeldía el 4 de julio de 2006.

El 13 de julio de 2006, falleció Margarita .

El 22 de enero de 2007, Iván desistió del divorcio tramitado con el nº 242/2006.

El 3 de abril de 2007, el esposo volvió a presentar demanda de divorcio ante el mismo Juzgado, registrándose con el número 253/2007, habiendo dictado el Juzgado auto de 2 de mayo de 2007 por el que se tenía por desistido.

El 18 de diciembre de 2007, Efrain , hermano de la fallecida Margarita , planteó la demanda origen de este procedimiento solicitando que se declarara que Iván carecía de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia de su viuda Margarita .

El demandado cuenta en la actualidad con 89 años de edad.

CUARTO.- Como expone la Juzgadora de Instancia resulta acreditado que Margarita otorgó testamento a los dos meses y medio de contraer matrimonio con Iván (demandado) al que legó "la legítima de viudo que le otorga la ley", instituyendo heredero universal a su hermano Efrain (demandado) (documento 7 de la demanda, a los folios 32 y 33).

Los derechos sucesorios que pudieran corresponder a Iván son los que determinó la causante en aquel testamento, primando su voluntad reflejada en dicho documento conforme al artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la cual habría que estar a lo dispuesto en el mismo y no a los derechos legitimarios previstos en el artículo 834 a 838 del Código Civil , sin que tampoco sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 945 del Código Civil referido a los derechos del cónyuge viudo para los supuestos de sucesión intestada; no cabiendo duda tampoco de que los legados deben ser respetados y cumplirse por parte de heredero forzoso conforme al 859 del mismo Texto Legal.

La singularidad del presente caso es que la causante se limitó a recoger un legado genérico, si concretar por tanto en que podía consistir el mismo, legando a su esposo "la legítima de viudo que le otorga la ley", razón por la cual para saber cuál es contenido real de los derechos sucesorios que pudieran corresponder al viudo debemos acudir a lo dispuesto por el Código Civil sobre su "legítima" al momento del fallecimiento de Margarita , es decir habrá que acudir a las normas vigentes el 13 de julio de 2006, que no son otras que lo dispuesto en el Libro III, Título III, Capítulo II, Sección 7ª, donde recoge los derechos del cónyuge viudo en los 834 y siguientes de dicho texto en la redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio .

Si Margarita , al momento de otorgar testamento hubiera querido conceder a su esposo algún derecho sucesorio distinto a la legítima que establece el Código Civil bien podía haber concretado el Legado, al no hacerlo resulta evidente que su voluntad era dejar a Iván únicamente lo que la Ley prevé para el cónyuge viudo como claramente se expresa en el testamento.

QUINTO.- Conforme a dicha Sección y a la interpretación s de los tribunales sobre el contenido del artículo 834 a 838 del Código Civil , debe efectuarse una interpretación sistemática y lógico-jurídica, alejada de la simple y mecánica interpretación literal de dichos preceptos, y de ello se evidencia que la primera parte del primer precepto nos dice cuáles son los requisitos generales para que el cónyuge viudo tenga derecho al usufructo vidual (no estar separado ni judicial ni de hecho), y la segunda parte de dicha norma, la parte alícuota de la herencia sobre la que recae dicho usufructo si concurre con hijos o descendientes, estableciendo tanto el 837 como e 838, las partes alícuotas sobre las que recae el usufructo según concurra con ascendientes o sin ellos, pero en ningún caso liberan al cónyuge sobreviviente del requisito general de no estar separado ya sea judicialmente o de hecho; esta interpretación es concorde con lo dispuesto en el artículo 944 ("en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente") y en el artículo 945 ("NO tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho") relativos a la sucesión intestada; no teniendo sentido que al cónyuge separado judicial o de hecho se le prive del derecho a suceder en la sucesión abintestado y se le mantenga sus derechos de legitimarios cuando concurran con ascendientes o colaterales, haciendo de mejor derecho la interpretación literal del auto (aquí sentencia) recurrido a un cónyuge separado judicial o de hecho, que a los propios padres del causante (tal y como expuso la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de octubre de 2008, conclusión a la que también llega la sentencia de 1 de julio de 2009 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que también pone en relación el 834, en lo que se refiere a la primera de las premisas (situación de separación), con los artículos 837 y 838 que no varían de aquél sino en cuanto al segundo presupuesto de cada uno (concurrencia con ascendientes o no concurrencia de ascendientes o descendientes).

En definitiva el Sr. Iván sólo gozará del usufructo de los dos tercios de la herencia si no concurre en él la situación de separación de hecho en el momento de fallecer Margarita el 13 de julio de 2006.

SEXTO.- Según la sucesión cronológica de hechos expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, esta Sala sólo puede concluir que el Sr. Iván se encontraba separado de hecho cuando falleció su mujer, pues así lo reconoció en la demanda de divorcio instada por él mismo en contra de su esposa, donde reconoce que había abandonado ya la vivienda conyugal propiedad privativa de su esposa (f. 24). Su esposa nada opuso a dicha demanda razón por la cual fue declarada en rebeldía, falleciendo 9 días después, el 13 de julio; el esposo solamente desistió a los 5 meses de dicho procedimiento, volviendo a plantear una nueva demanda de divorcio el 25 de abril de 2007 de la que finalmente desistió el 2 de mayo de 2007.

De ello resulta evidente que no puede aceptarse la tesis del Sr. Iván de que solamente hubo un "cese temporal de la convivencia" y no una verdadera separación de hecho pues, con sus propios actos, demostró que desde primeros de 2006 abandonó voluntariamente a su esposa, marchándose del domicilio conyugal y planteándole dos demandas de divorcio (una de ellas incluso después de muerta su esposa), con lo que ninguna voluntad tenía de reanudar la convivencia con la misma.

La única prueba propuesta por el demandado fue la documental consistente en el auto declarando desistida la segunda demanda de divorcio, diez meses después del fallecimiento de la esposa; sin que compareciera el Sr. Iván al acto del juicio para ser interrogado conforme solicitó la parte actora; habiendo confirmado la testifical practicada a instancias de la actora que Iván había discutido con la esposa y que había abandonado el domicilio conyugal. En consecuencia procede declarar la separación de hecho que ni siquiera ha sido cuestionada por el demandado al no presentar escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario.

Cumplido pues al primera premisa prevista en el artículo 834 del Código Civil (aplicable al 838 como se ha expuesto anteriormente) de encontrarse el cónyuge viudo separado de hecho de la causante, es evidente que perdió cualquier derecho sucesorio que pudiera corresponderle al concurrir con un heredero colateral, al que precisamente la causante había nombrado heredero universal, lo que comporta el que tenga que ser estimada la demanda y declarar que estaba separado de hecho y por tanto carece de derecho sucesorio alguno en la herencia de Margarita al momento del fallecimiento de ésta.

SEPTIMO.- La estimación de la demanda conlleva el que se impongan las costas de la instancia al demandado, sin hacer pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada conforme a los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia dictada el 7 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que DECLARAMOS que los cónyuges Iván y Margarita se encontraban separados de hechos al momento de fallecer ésta, y que Iván carece de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia de Margarita , condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar las costas devengadas en la instancia.

NO procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009 .

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.